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论抗辩权之法官释明

对我国抗辩权法官释明制度的启示

随着世界司法改革的推进，中国民事司法界积极借鉴大陆法系的法官解释制度，对构建和谐的司法环境无疑具有积极作用。1在这一背景下,将实体法上的抗辩权理论运用于程序法上,以便为法官释明在抗辩权问题上的权利和义务描绘出一个相对清晰的边界,既有利于促进私法体系内部和谐,也有利于深化法官释明权制度的研究。

笔者在总结德国、日本关于抗辩权的法官释明学说和判例后,对我国的抗辩权之法官释明制度提出建议,这一过程的焦点集中在论证下列有关抗辩权之法官释明的三个命题:第一个命题是法官对抗辩权的释明是权利而非义务。后两个命题由第一个命题衍生而来,即如果对抗辩权的释明不足或者不释明,不需要承担责任;对抗辩权的过度释明行为是对权利的滥用,应当承担责任。

一、法官释明权强化的趋势

法官释明(Aufkl?rung)制度,是在大陆法系的当事人主义诉讼模式下,建立在约束性辩论原则基础上的一种制度,指的是在诉讼过程中,法官为了明确争议的事实关系,就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。其设立初衷在于依靠法官的积极行为来协助当事人查明事实,平衡当事人的辩论能力,从而防止辩论主义所带来的诉讼结构失衡,达到程序保障的目的。关于释明的范围,有日本学者言,“按照权威观点,释明可分为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。”2也就是说,释明的范围具体包括以下内容:(1)当事人的诉讼请求不明确及所陈述的事实不清楚时,法官通过发问的方式提醒当事人明确主张,澄清案件事实;(2)当事人的诉讼主张不当、不足时,法官提示其修正、补足;(3)当事人应当提交的诉讼材料不齐全时,法官提示其补足;(4)当事人提供新的诉讼材料时,法官就其的提供是否妥当、齐全进行阐明;(5)当事人提供的证据资料不充分时,法官提醒、启发其补充。

1877年的《德国民事诉讼法》第130条似乎是最早正式规定法官释明权的立法例。3当时的德国民事诉讼法旨在从国家权力对当事人的救济角度来规定法官释明的行为,从而将法官释明看作是法官的职能而非义务。后随着对严格的当事人自我责任理念的修正,法官释明制度中义务的成分逐渐增大,“权利和义务双重性”一度成为法官释明权性质的通说。2002年《德国民事诉讼法》最近一次修订表明,这种将法官释明权既视为权利又视为义务的趋势仍然维持,该法第139条前三项规定:审判长在必要时,应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行探讨和提问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行及时且完整的陈述,特别是对所主张的事实不充分时要求其补充,表明证据方法,提出适当的申请。法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时,可以就此释明并给予当事人陈述意见的机会。对于法院作出与两当事人不同的判断时也同样。第四、五项还增加了有关当事人依法官的释明而补充诉讼材料或者提交证据的方式以及时间等规定。从而细化了法官释明权,增强了它的可操作性。

1890年的《日本民事诉讼法》借鉴了德国的规定,设置了法官释明权的条款。最初的日本实务界受强化法官职权的理论影响,采取的是法官释明义务论,常有因下级法院未行使释明义务而被撤销判决发回重审的案例出现。尔后由于受英美国家彻底的当事人主义的影响,日本实务界对法官释明权一直持消极立场,很长一段时间没有因法官不释明而致重审的现象。但是,从20世纪中后期开始,强调法官对案件的积极管理和释明的理论又开始占据主导地位。日本学者将他们国家的法官释明制度总结为“经历了从‘职权主义的积极释明模式’到‘古典辩论主义的消极释明模式’再到‘强调程序保障型的积极释明模式’的阶段性发展过程”。4

总体上来看,自20世纪以来,强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。即便是在强调当事人主导理念的法国以及以对抗制传统盛名的英美国家,也同样出现了对极端当事人主义进行修正的动向。造成这一趋势的原因大体如下:一是随着经济发展导致社会弱势群体的大量增加,诉讼当事人的辩论能力差距悬殊的现象普遍。追求实质公正而不是形式公正的呼声强烈,于是迫使法院不得不采取措施解决,对弱势群体予以倾斜,适当地帮助其发现真相;二是随着“诉讼爆炸”对诉讼制度的威胁,及时、公正解决纠纷的要求迫使法院在司法系统内部寻求出路,其中的措施之一便是强化法官对案件的管理和控制,在这种理念下,法官不能对案件的过程放任不管,而是在必要的时候,对可以明确的事实和法律关系作出释明,以便集中争点,从而达到快速、公正审理的目的。因此,在20世纪司法改革浪潮的推动