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论我国侵权责任法上的非真正侵权责任

一、侵权责任的界定

在中国特色社会主义法律体系中，起着“保障”作用的刑事责任法违反了一般规定，但例外于11月11日。这样做,是否符合《立法法》第7条的意旨,暂不讨论。但这种做法至少表明,《侵权责任法》不是另起炉灶,而是对于《民法通则》中业已规定的“侵权的民事责任”进行部分的补充和修改。

《侵权责任法》既然是关于侵权责任的一般法(1),那么,何为“侵权责任”,便成为无法回避的根本问题。倘若不明确侵权责任,侵权行为的构成和法律后果就无以明确,进而妨害《侵权责任法》的正确理解和适用。这样一来,要么放纵了应该预防或制裁的侵权行为,无法充分保护民事主体的合法权益,要么枉桡了不该制裁的正当行为,无法充分保障民事主体的行为自由,其结果都是不利于社会的和谐稳定(第1条)。

然而,《侵权责任法》没有对这一根本问题做出清晰而明确的回答。通检整部法律,仅仅“侵权责任”一语就出现了53次,这还没有将“责任”、“连带责任”、“赔偿责任”、“相应的责任”、“相应的补充责任”等表述计算在内。从法律文本上看,立法者并没有在固定的意义上使用“侵权责任”一语。求诸《民法通则》也于事无补,因为《民法通则》中的“侵权的民事责任”已经呈现二元化倾向:其一主要指侵权的损害赔偿责任,包括过错责任和无过错责任,以损害为必要;其二兼指侵权(在损害赔偿责任之外)的其他民事责任,如返还财产、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等,不以过错为必要,也不以损害为必要。这种二元化倾向给《侵权责任法》也打上了深深的烙印。

笔者以为,要回答何为“侵权责任”这一根本问题,必须以《侵权责任法》的文本为依据,必须以《侵权责任法》试图补充和修改的《民法通则》相关部分的基本原则为依归,同时也要以《侵权责任法》与其他民事法律之间的和谐统一为标准。为此,《侵权责任法》上的“侵权责任”可以分为三个层次:狭义的、中义的、广义的“侵权责任”。

狭义的“侵权责任”指侵权人的损害赔偿责任,对应的是被侵权人的损害赔偿请求权;中义的“侵权责任”指侵权人须承担的、第15条所规定(恢复原状和赔偿损失等)损害赔偿之外的其他民事责任,对应的是被侵权人的辅助性请求权(或称预防请求权);广义的“侵权责任”指加害人或者受益人在特定情形下须负担的牺牲补偿义务、损失分担义务甚至不当得利返还义务。这三层“侵权责任”又可归结为两类:一类是真正的侵权责任,如狭义的“侵权责任”是;一类是非真正的侵权责任,如中义的和广义的“侵权责任”中涉及的损害赔偿以外的责任或义务是。如果要说《侵权责任法》有什么中国特色的话,笔者以为,那就是以狭义的、真正的侵权损害赔偿责任为主旋律,间或穿插以中义、广义的非真正侵权责任两个声部,一言以蔽之,即“侵权责任”的三重变奏。本文只讨论非真正侵权责任当中广义的“侵权责任”。

从最广泛的意义上,民事主体只要于其民事权益受到损害之际,依据《侵权责任法》之规定,而可以动用的一切救济措施,似乎均可以称之为“侵权责任”。如果说狭义的(真正的)侵权责任是以侵权人的不法行为(违反契约之外义务的作为或不作为)或者源于侵权人的某种危险实现导致的损害为前提,以损害移转或损害分散作为规律的重点,和债务不履行责任相对待;中义的(非真正)侵权责任以生成中、尚未完成的不法行为或者实现中、尚未现实化的危险的防范作为规律的重点,和绝对权的请求权形成交叉关系,那么,比较而言,广义的(非真正)侵权责任则倾向于以如何救济民事主体的损害为其规律的重点,至于损害是否因不法行为或危险所致,已经无关紧要。所以,准确地说,此时的“责任”已经不再有制裁或预防的意味,与其说是“侵权责任”,不如说是“与损害有关的救济”。

在这种救济的意义上,《侵权责任法》里面除了侵权损害赔偿请求权,除了第15条、第21条和第45条规定的“辅助性请求权”(预防请求权)之外,还有两种特别值得注意的情形——“给予适当补偿”的情形和“按照获得的利益赔偿”的情形。其中“给予适当补偿”的情形又分成两类,一类是作为“牺牲请求权”的适当补偿,如第31条;一类是作为“损失分担”的适当补偿,如第24条、第33条1款。

二、关于紧急避险行为人的民事责任。《民法通则草案》

《侵权责任法》第31条承袭《民法通则》第129条而来,虽文字上略有改变,但两者并无实质不同。该条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。”该条分3句,分别规定了在