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海峡两岸司法协助研究的若干问题 现在，香港和澳门已经回归中国。根据《宪法》和这两个特别行政区的基本原则，它们都享有下列权利：独立的法律权和最终管辖权。台湾由于历史原因尚未与祖国大陆实现统一,也在事实上享有立法权和独立的司法权,即便是在将来它与大陆统一后,按照中央政府的既定政策和“一国两制”原则,这种现状依然会得到保障。从冲突法的角度观之,大陆、香港、澳门和台湾都是并存于一个中国之内的不同的法域。由此,我国已正式成为复合法域国家,出现了“一国两制三法系四法域”的局面2。与此同时,特别是在WTO与CEPA提供的新型合作框架和模式的基础上,两岸四地间的民商事交往异常活跃,各法域间经贸往来频繁,相应地区际民商事纠纷的数量也在不断增长。仅以2006年为例,该年度大陆各级人民法院共审结各类涉外和涉港、涉澳、涉台案件23313件,同比增幅达16.39%,而统计中涉港、涉澳、涉台案件往往占了相当比例3。任何一地的法院在审理区际案件时都无法完全“自力更生”,需要得到另外一地甚至多地司法机关的协助。如何做好这种区际司法协助不仅是一个紧迫的法律问题,还是一个意义重大的政治问题。近年来司法协助已成为两岸四地学界共同关心的热点议题,实践中也相继取得了一系列重大突破4,然而其中却遗漏了若干问题亟待理论上的阐释。区际司法协助在字面意义上涵盖了区际刑事司法协助、区际民事司法协助和区际行政司法协助等,但限于篇幅本文将仅涉及区际民事司法协助。同时基于习惯和行文方便,本文中所称的“区际司法协助”在意义上等同于“区际民事司法协助”。 一、 司法协助的依据及范围 厘清概念是进行研究和实务操作的前提。对于区际司法协助的认识才有更广泛意义上的开始。一般而言,司法协助是指处于不同辖区的法院或其他特定机关为便利司法业务之目的依法或基于互惠而在其管辖区域内实施的作为或不作为的协助行为。由此: (1)司法协助体现的是不同辖区的法院或其他特定机关之间的协作关系。实施司法协助的主体主要是但不限于法院,有时也包括其他特定机关,如我国的司法部就作为中央机关根据相关条约承担了一定的司法协助职能。为行文之便,以下统称为“法院”。由于现实社会关系的无限复杂性,常常会发生某一案件涉及两个或两个以上法院辖区的情况,如案件的当事人的住所、标的位于或与案件有关的事实发生在另一法院的辖区。对于这类案件的受理法院来说,它或者需要将有关法律文书送达另一辖区的当事人或者需要到辖区之外取证或者需要到另一地去执行。但是基于某一法院在其管辖区域内的属地优越权,外地法院到其辖区内为司法行为一般需要得到其合作才能取得预期的效果。被请求法院完全可不予积极配合,但是它将面临下次自己的协助请求被拒绝的风险。在这种利益的无限重复博弈中,提供协助是一种明智的策略选择。 (2)进行司法协助的依据是有关法律或者互惠关系的存在。这里“法律”不仅包括国内立法或判例,还包括有关司法协助的国际条约。如果没有上述法律规范的存在,事实上的互惠关系的存在往往也可以成为进行司法协助的依据。 (3)司法协助是被请求法院或特定机关在其辖区内作出的,因为它在本辖区内有属地优越权,可以自由实施法律规定的任何司法行为。同时,由于被请求法院距离当事人、标的物或有关物证较近,有请求法院无法比拟的信息和资源上的优势,在事实上更易于进行有关司法行为。 (4)司法协助行为既可以是作为,也可以是不作为。作为的方式较为常见,比如代为送达法律文书或代为执行判决,而不作为则表现为对他法院在本法院辖区内进行某司法行为的容忍,例如允许他法院用邮寄方式将有关法律文书直接送达位于本辖区内的当事人,允许他法院派遣特派员到本辖区内取证等。 司法协助可以体现于三个层面上:一是各国法院之间的司法协助,是为国际司法协助;二是一国内各法域间的司法协助,即区际司法协助;三是一法域内管辖不同区域的法院间的司法协助,笔者称之为域内司法协助。这三个层次的司法协助除具有上述几个共性之外,也有显著的区别。 国际司法协助的依据是国际条约的规定或国家之间的互惠关系,但是由于涉及不同国家的司法主权,内国法院对其认为不应予以协助的场合,可以借助于“公共秩序保留”原则加以排除。这种协助关系往往还受制于国家之间关系的亲疏程度的影响,因而随意性较大。域内司法协助往往依据统一的域内法,具有很强的义务性,被请求法院对协助请求不能借口有损本地利益而推托,否则要承担否定性的法律后果。而且,域内不同法院间的司法管辖权只有相对的界限,它们通常可以直接到另一方的辖区内为司法行为5。 区际司法协助的性质则介于国际司法协助和域内司法协助之间。它不具有域内司法协助的强制性,但由于各法域处于同一主权国家内,拥有共同的中央政府,因而较之国际司法协助而言,它又较容易实现。除非明显有悖于本法域的公共秩序,被请求法院一般会依法提供司法协助。这里作为