法理学：第3编-法的实现论.ppt

第三编 法的实现论;推荐阅读书目： 1.[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》 2.[德]齐佩里乌斯《法学方法论》 3.[德]亚图·考夫曼《类推与事物的本质》 4.[德]英格博格·普珀《法学思维小学堂》 5.[德]卡尔·恩吉施《法学思维导论》 6.杨仁寿《法学方法论》 7.郑永流《法律方法阶梯》;第八章 法的渊源与法的制定、法的实施 第一节 法的渊源 参见教材P73-90 第二节 法的制定 掌握法的制定原那么 了解当代中国法律制定的程序;第三节 法的实施 一、法的执行——狭义上的执法 〔一〕法的实施与法的实现〔教材P281〕 〔二〕法的执行的特征〔教材P282-283〕 〔三〕法的执行的原那么 1.合法性原那么 2.合理性原那么 3.效率原那么 ;二、法的适用——司法 〔一〕当代中国法律适用的根本要求 1.正确 2.合法 3.及时 〔二〕当代中国法律适用的原那么 1.法律面前一律平等 司法上的平等 2.司法机关依法独立行使职权 3.以事实为根据，以法律为准绳 ;第九章 法的方法与法的思维 法的方法，是以理性的、因而也是可论证的方式探求法学上开放性问题之答案的方法。 ——齐佩里乌斯 可以说，从概念法学到利益法学，就是一部法学方法论的历史。 一、法律人 〔一〕何谓法律人 1.王泽鉴教授笔下的法律人 2.“我给你那个橘子〞中的律师 3.哈佛大学法学院名言 〔二〕法律人为定纷止争而生 法律的根本问题：谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？;;;;二、法律方法 〔一〕法律方法的发生 外表上的：事实与标准的不对称〔郑永流教授〕。 实质上的：也可以说是语言本来没有向我们展示其深度内涵。或者说，我们以前并没有准确把握法律语言的深度实质。 刑法第263条：持枪抢劫的，是8种加重处分的情形之一。 假设：行为人持“以压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质〞的仿真枪抢劫，而该仿真枪是真枪的2/5，如何处理？ 这里的问题是：如何认定“枪支〞？仿真枪是枪支吗？ ;《枪支管理法》中的枪支概念 公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》中的“仿真枪〞 车浩副教授的观点。 持枪抢劫的，显然是因为“枪??〞本身的巨大的杀伤力和震慑力的特质，而非被害人的主观感受。 如果仅仅能够发射，而本身不具有“足以致人伤亡或者丧失知觉的〞巨大的杀伤力和震慑力，不应当认为是持枪抢劫。 事实上，行为人通过虚构事实——将仿真枪虚构为真枪，压制住了被害人的对抗，应当评价为以“其他方法〞压制住被害人的对抗而取财，属于普通抢劫罪。 ;〔二〕法律方法发生的原因 1.法律语言的简洁性与社会生活的复杂性 2.法律语言的历史性 海德格尔：语言具有历史性，我们依然“在通往语言的途中〞。 3.解释者的历史主义的语言观 ;三、法律思维 法律思维是答复人在法律领域内各种精神活动的特点的一种想法、概念和判断。法律思维与法律方法紧密相关，法律思维是法律方法的根底，决定着法律方法的方向。 〔一〕合法性优于合道德性 〔二〕普遍性优于特殊性 〔三〕复杂优于简约 〔四〕形式优于实质 〔五〕严谨胜于标新 〔六〕谨慎超于自信 〔七〕论证优于结论 〔八〕推理优于描述 ;第十章 法的判断的形成与方法 第一节 法律判断形成的过程 一、判断力对法律人的意义 判断力：法律人最重要的专业能力 ;法律判断形成过程图;;;;;2.非正式渊源;;;;六、涵摄 〔一〕涵摄含义：把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。 涵摄不等同于演绎。 但是，在将个案的事实归入到法律的事实构成中的时候，需要运用演绎的方法。 ;;公鸡案： 法律的事实：饲养动物伤人+造成他人损害 事实构成=T饲养动物伤人 法律结果=R造成他人损害 个案的事实=S公鸡将小孩左眼啄瞎 T——R S——T S——R;;第78条 事实构成T A 受害人 B 有过错 个案事实S a 小孩或小孩的妈妈 ？ b 妈妈在与邻居说话，孩子逗公鸡玩;等置模式A：描述事实与标准相互照顾过程;等置模式B：描述事实与标准拉拢过程;;;;;第二节 法律判断形成的根底方法 一、概述 〔一〕何谓根底方法？ 根底方法指在建构大前提和小前提及做出结论中共同使用的方法，有演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释等方法。 〔二〕推论与亚推论 1.推论——引出必然的结论 演绎是推论，因为大小前提都是确定无疑的，而且形式是有效的。 2.亚推论——引出或然性结论 归纳、设证是亚推论。 ;〔三〕“实质推理〞不是推理而是权衡 实质推理：辩证推理、非形式推理不