商法总论专题.ppt

商法专题一：商法基础理论问题 （一）商与商法的概念 （二）商法的调整对象之争 （三）商法的特征之争 （四）商法的地位（商法与民法、经济法关系） （五）商法的原则 （六）论我国商事立法模式的选择(单独列为专题二) （八）商法的体系 （一）什么是商 “商”的含义有多种解释。 （一）词义学上的解释： １。中文 何谓“商”，在中国古汉语中，其义与此相关的至少有四种： （１）商是指一种度量衡单位，“一刻为一商”，“商，刻也”。商又被指“估量”、“推测”，“商，从外知内也”。后来，商发展为与量合用，称为“商量”，进而引申为协议之义。 （２）商是指行业、职业。据《汉书、食货志》记：“通财鬻货曰商”，“士农工商，四民有业，学以居位曰士，辟士植谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻(yu)货曰商。《东京梦华录。民俗》载“其士农工商，诸 行百户，有商品交换和货物衣装各有其本色，不敢越外”，都是将“商”视为与农业、工业相对的商业之义。 （３） 商是指“商人”，如早在《周礼。天官。太宰》中记载有：六曰商贾，据郑玄注：行者为商，坐者为贾。即行商与坐商。这与第三层含义有必然联系。 （４） 商是指买卖活动。《考工记》有“商其远近，度其有无，通四方之物。谓之商”。中国古汉语中，“商”的解释多立足于这一角度。 ２。西语 　　　在英文中， (commerce)／(business) “商，商业”一词，在美国《布莱克法律词典》解释：商，是指货物、生产品或任何种类货物的交换。《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞典》说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。 （二）一般意义上的解释 一般意义的商，除在商量、协商这样一些本意上使用外，通常将各种形式的货物买卖活动、交易活动都视为商。 （三）文化意义上的商：从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。马克斯·韦伯的《经济与社会》、《新教伦理与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。 （四）社会学意义上的解释 商多指介于农工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。 （五） 经济学上的解释 经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币（G）—商品（W``）”，后者即“货币（G）—商品（W）—货币（G``）”。后者是商人出现后参与的结果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。经济学上的“商”以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。 （六）法学上的商 ?1、内涵：概括的讲，商法上的“商”或“商事”,是指营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业，这反映了概念的不清楚和泛化。 2、外延：依通常理解，法律学上的“商”，除包括经济学上的商外，即固有商外，还包括范围更广的“非固有商”。 （1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动； （2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等； 3、第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。 4、第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 由此可见，凡营利主体（商事主体）所）法学展开的，以营利为目的的 ，并且持续性营业的活动就是法学意义上的商。 阅读论文： 殷志刚．商的本质论［j］.法律科学,２００１,(6). 二、商法的概念