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一起因医源性人健康相关的案例分析 何新美取环钩案 被告徐如汉未获得上海医疗证书编号和医疗机构许可证，自2009年起，他在上海嘉定区江桥市吴胜村大殿548号非法开设诊所。2010年5月20日19时许, 何新美至徐如涵非法开设的诊所内, 要求徐如涵为其摘取节育器, 并约定费用人民币70元。徐如涵在对何新美作简单检查后进行手术, 在摘取节育器的过程中, 取环钩刺破了何新美的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何新美体内, 立即送何新美到医院救治, 垫付了医疗费人民币8300元。经司法鉴定, 何新美子宫破裂、小肠破裂已构成重伤, 其损伤与徐如涵非法行医的行为具有直接因果关系。 非法进行节育手术罪的适用条件 上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪, 严重损害就诊人身体健康, 向上海市嘉定区人民法院提起公诉。 在开庭审理中, 被告人徐如涵表示认罪。徐如涵的辩护人提出, 起诉认定徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。 上海市嘉定区人民法院审理认为, 被告人徐如涵未取得医生执业资格, 擅自为他人进行摘取节育器手术, 致人重伤, 其行为构成非法进行节育手术罪, 公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康, 依据不足。上海市嘉定区人民法院考虑徐如涵曾因非法行医被行政处罚, 在本案中能供认罪行, 并支付被害人部分医疗费等情节, 依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定, 判决被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪, 判处有期徒刑二年六个月, 罚金人民币5000元。 一审宣判后, 上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉, 认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重, 而非起诉指控的严重损害就诊人身体健康, 系适用法律错误, 并导致量刑畸轻。理由如下: (1) 最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《司法解释》) 对严重损害就诊人身体健康的认定标准作了规定, 但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪, 不适用于非法进行节育手术罪。 (2) 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) 》 (以下简称《立案标准》) 第58条规定, 非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病, 应予立案追诉。其中轻伤、重伤、死亡三个结果, 分别对应该罪的情节严重、严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡三个量刑幅度, 即重伤对应严重损害就诊人身体健康。《立案标准》第56条还规定, 医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的, 应予立案追诉, 其中严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见重伤属于严重损害就诊人身体健康。该条适用的主体是医务人员, 但对严重损害就诊人身体健康的界定, 同样适用于非法行医者, 适用于非法进行节育手术罪。据此, 非法进行节育手术致人重伤的, 就是严重损害就诊人身体健康, 应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。 上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见。 被告人徐如涵提出上诉, 辩解其是为被害人更换节育器, 而非摘取节育器, 一审判决量刑过重, 请求二审法院从轻处罚。辩护人提出, 徐如涵为被害人更换节育器, 不构成非法进行节育手术罪, 构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中, 出示了由华东政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托对被害人何新美伤残程度鉴定后出具的司法鉴定意见书, 证实何新美遭他人非法行医致小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔, 子宫破裂穿孔均经手术修补, 分别评定为十级、十级、十级伤残, 酌情伤后休息5个月, 营养3个月, 护理2个月。 上海市第二中级人民法院经审理认为, 徐如涵未取得医生执业资格, 擅自为他人摘取节育器, 致人重伤, 情节严重, 其行为构成非法进行节育手术罪。一审诉讼程序合法。针对抗诉、上诉及辩护意见综合评判如下: (1) 《立案标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定, 其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定, 是对达到立案追诉标准的几种情形之列举, 而不是法院审判的依据。《司法解释》则是判决的依据, 虽然是对非法行医罪作的解释, 但其中关于严重损害就诊人身体健康的认定标准, 适用于非法进行节育手术罪。根据《司法解释》规定, 造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的, 系严重损害就诊人身体健康。关于中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的认定标准, 参照卫生部《医疗事故分级标准 (试