建设工程内部承包法律风险防范.docx

建设工程内部承包法律风险防范 为了正确分析内部合同的运作方式，我们需要分析内部合同的特点。什么是内部合同？内部合同的法律性质和属性是什么？只有明确界定了内部合同，才能清楚什么样的情况下施工公司必须承担内部合同的责任。责任的基本原则是什么？在这种情况下，使用印章的理由必须明确。在本文中，作者从内部合同的法律定义、法律属性和法律性质等方面进行了分析。 1 内部合同法的定义 1.1 通过提高企业内部管理质量,来创造更大的经济效益 建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工, 在企业的有效监督、管理下, 组织管理建设工程的人、财、物, 建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程, 自负盈亏, 以获得相应的收益;而建筑企业通过有效的管理内部承包者, 确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量, 并获得相应的管理费, 以进一步改善建筑企业的各类条件, 更好的实现企业的扩大和资质等级的提升①。这就是通过企业内部承包合同而确立的建筑企业内部承包模式 (以下简称“内部承包”, 内部承包合同中的施工人以下统称为“内部承包人”) 。 1.2 企业缴纳社会保险的关键资料 内部承包人是否为施工企业的内部职工, 是判断内部承包是否成立的重中之重, 至于内部职工如何认定, 如果内部承包人与企业签订了劳动合同, 有劳动合同的情况下一般情况就可以认定为施工企业的工作人员;如果内部承包人与企业没有签订劳动合同, 就比较复杂, 可参考以下规定予以认定: (一) 工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录; (二) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件; (三) 考勤记录; (四) 劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录; (五) 其他相关证据。根据上述规定, 如果内部承包人与企业没有签订劳动合同, 企业也没有为其缴纳社会保险等, 内部承包人提供的仅为间接证据, 例如, 部分工程施工技术资料或例会纪要等书面材料上签字, 则职务行为难以认定, 而且近年来法院在认定职务行为上趋向于严格。 除了内部承包人属于施工企业的内部职工以外, 内部承包还有以下法律属性:第一, 内部承包人需要向施工企业交纳管理费, 交纳的管理费与承包事项相对应。②第二, 内部承包人在经济上可能独立核算, 自负盈亏。第三, 施工企业与项目仍然具有法律联系, 虽然内部承包人在经济上自负盈亏, 并不是项目与施工企业毫无关联, 施工企业仍然需要在资金、技术、设备、人力等方面提供支持, 对施工质量和安全进行监督。 1.3 案例合同的类型 内部承包与挂靠、转分包, 虽然在外观上有着相似性, 但是, 内部承包从法律性质上来看, 其本身是法律认可的, 属企业自主决策的范围, 从司法实践来看, 内部承包合同也往往被法院认定为有效合同;而建筑施工类法律法规和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称“《建设工程司法解释》”) 第4条明确规定挂靠、转包为无效合同, 不受法律保护, 因此, 是否有效是内部承包与挂靠、转包之间最本质的区别。 1.3.2 中小企业内部承包合同属性的注意点 就内部承包的本质属性而言, 它本质是企业的一种经营模式, 但有两点应注意到, 一是内部承包合同对内属性, 二是内部承包合同的对外属性。 1.3.2. 企业与职工之间的地位不平等,也不应当受合同法调整 对内属性是指在内部承包合同履行过程中施工企业与承包人的法律关系, 在二者之间发生争议时, 双方的法律关系和权利义务界定应以内部承包合同为依据, 而内部承包合同是受劳动法还是合同法调整, 即内部承包合同的对内属性如何, 在实务上有两种不同观点, 一种观点认为属于劳动法律关系:“企业内部实行生产责任制, 由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同, 这些都只是企业内部的管理措施, 是一种生产管理手段, 当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系, 双方地位不平等, 应属于劳动法等法律调整, 不应当受合同法调整”③。另一种观点则认为属于民事合同的范畴:“就内部承包合同而言, 双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致, 合同的内容具有对价性, 合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务”④。 笔者认为, 正如劳动部《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》所规定, 承包人与施工企业发生纠纷, 内部承包合同受合同法调整, 理由如下: (1) 虽然施工企业与内部承包人之间具有隶属关系, 但是, 此种隶属关系并不影响整个内部承包合同的根本内容。内部承包合同内容体现了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。 (2) 内部承包合同也体现了对价原则。施工企业允许内部承包人使用其资质是为了获得管理费, 而内部承包人支付管理费是为了获得企业资质的使用许可, 进而取得内