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论优先购买权的性质 优先购买权也称为优先购买权，是指根据法律规定，公民对特定货物的所有权先捕获。(1)合同法第二百三十条规定了承租人的优先购买权;合同法第三百三十九条第二款规定了委托开发完成的发明创造中委托人的优先受让权;民法通则第七十八条第三款规定了按份共有中共有人的优先购买权;公司法第三十五条规定了有限责任公司股东对公司增资的优先认购权, 第七十二条规定了有限责任公司股东对转让股权的优先购买权;中外合资经营企业法实施条例第二十条规定了合营者对转让股权的优先购买权;合伙企业法第二十三条规定了合伙人对转让份额的优先购买权。上述优先购买权的规定普遍存在法律规范不完整的不足, 即缺乏对优先购买权的行使方式、权利救济以及平衡第三人利益的具体规定。那么, 对于法律漏洞的填补是采取统一解释的规则, 抑或分而治之?外商投资企业合营者优先购买权与有限责任公司股东优先购买权有何异同?如何确立统一的外商投资企业优先购买权纠纷的裁判规则?笔者就这些问题进行分析。 一、 优先购买权是形成权还是请求权 优先购买权的特征。 虽然民商法中规定的优先购买权类型各异, 但均具有以下共同的特征:第一, 优先购买权是一种附从性的权利, 它因基础关系而产生, 是附随于主权利的一种权利。(1)出让人与优先购买权人之间的基础关系, 如租赁关系、共有关系、合伙关系、委托开发关系、合伙关系、有限责任公司的人合性社团关系等等, 是优先购买权产生和行使的基础。第二, 优先购买权是在同等条件下优先购买的权利。优先购买权的设定给予基础关系中的权利人某种优先购买的机会, 但没有剥夺其他人的购买机会, 其他买受人仍然可以参与购买。通过限制权利人仅在同等条件下享有优先购买的权利, 形成其与其他买受人之间公平竞争的市场交易秩序。(2)第三, 优先购买权有一定的期限性。出让人对权利人负有通知义务, 权利人在一定期限内不行使的, 视为放弃优先购买权。 优先购买权的性质。 关于优先购买权的性质, 主要有期待权说、形成权说、请求权说、物权说、债权说。期待权说认为, 法律赋予某人享有优先购买权, 只是使其取得了某种期待的利益, 即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益, 故优先购买权属于期待权。(3)形成权说认为, 优先购买权人以自己的意思表示, 形成以出让人与第三人达成的同等交易条件为内容的合同, 无须出让人承诺, 故性质为形成权。该说为德国法学通说, 我国台湾地区大多数学者亦持该观点。(4)请求权说认为, 优先购买权只是一种优先购买的请求权, 请求的内容是同等条件下缔约的优先。(5)物权说或债权说则根据优先购买权是否能够对抗第三人, 分别主张优先购买权为物权效力的权利或属于仅具有债权效力的权利。 笔者认为, 上述对优先购买权的性质不是基于同一分类方法而界定的, 事实上是围绕三组不同的分类方法形成的性质论争。期待权与既得权的争论焦点在于优先购买权成立的前提要件。当基础关系和出卖条件具备时, 优先购买权就已成立, 权利人可以放弃, 也可以在同等条件下行使, 同等条件只是权利行使效果的规定, 德国民法典即持该观点。(6)因此, 优先购买权于基础关系和出卖条件具备时由期待权转为既得权。 优先购买权的物权与债权效力之辨, 落脚点在于优先购买权的行使对出让人与第三人之间的合同效力的影响, 笔者认为, 这是一个法律政策问题, 须在保护基础关系秩序的安定还是交易安全之间作一取舍。具体应当根据特定类型的优先购买权法律条款的规定、优先购买权所依附的基础关系、涉及标的物的公示方法、第三人的知晓程度等因素具体判断, 不宜通过建构优先购买权体系来寻求统一的物权效力或债权效力的适用规则。优先购买权从反向考虑, 是出让人与第三人订立的转让合同产生了外部性, 影响到优先购买权人的利益, 因此优先购买权制度应当赋予权利人对该转让合同享有特定权利。遗憾的是, 目前优先购买权的法律规范中大多没有包含此类授权第三人规范。(1)司法解释应承担填补这项法律漏洞的任务, 明确该特定权利为确认合同无效、撤销合同或仅是损害赔偿的请求权。 关于优先购买权是形成权还是请求权, 笔者认为优先购买权在常态情形下仅是请求权。优先购买权使出让人负有如下义务: (1) 履行通知、发出同等条件的要约邀请的义务; (2) 权利人以同等条件行使优先购买权, 向出让人发出要约的, 出让人必须优先承诺权利人的要约; (3) 如第三人提出更高的交易条件, 出让人必须重新向权利人发出同等条件的要约邀请, 开始新一轮的竞买。对出让人上述义务的履行, 优先购买权人都享有请求权。目前通说认为优先购买权具有形成权的属性, 理由为优先购买权人可依单方意志与出让人之间按同等条件成立买卖合同关系, 但其包含的强制缔约理念不符合合同意思自治的精神, 也没有关注到常态下优先购买权的行使