商标显著性概念辨析(彭学龙).docx

PAGE PAGE 1 商标显著性概念辨析 彭学龙 中南财经政法大学副教授，法学博士上传时间:2007-1-30 关键词: 商标 显著性 探析 内容提要: 从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”、“distinctive and particular”和“distinct character”的汉译；就法律规定而言，各国商标法有关显著性的界定一般都包含在其功能式的商标定义中；从学理上分析，可以将显著性界定为“商标标示企业产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面 显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之 于作品，不可或缺。与此同时，各种文献在谈到商标显著性时常常不加区分地混用不同的词 语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。可见，显著性既是商标法上最为重要 的概念，又是一个意义十分含混的术语。有鉴于此，本文拟从语源、法义和学理三方面对该概念进行探讨，以便为后续研究作必要铺垫。 一、显著性的语义辨析 从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”（美国商标法即《兰哈姆法》）、“distinctive and particular”（英国《商标法》）和“distinct character”（《巴黎公约》）的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“清晰的”、“明显的”、“明白的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“distinctiveness”只不过属于“distinctive”的名词形式。为了更好地理解上述词语的含义，我们还可以进一步关注与上述词语有着同一词根的“distinction”、“distinguish”等词，“distinction”意味着“差别”、“对比”或“区分”，“distinguish”则是“区别”、“辨别”、“差别”之意。“particular”的字典含义则主要有“非一般的”、“特 别的”、“特殊的”等。“character”的相关字典含义则有“品质、特性、特点、特色、显著的个性”。[1]（P419、P225、P1069）汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也”。“显著”的字典含义则为 “明显突出”，其他相近的词如“显然”则有“清楚明白，容易看出来或感觉到”的意思。 [2]（P1068、P1069、P1297、P1298）综合上述各字、词含义，并稍作引申，显著也包含着 “与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”或“distinct character”虽不能说绝对准确，但也并非误译。 我国《商标法》第 9 条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinct character”或“distinctiveness”的直译，而“有显著特征， 便于识别”则可以视为我国《商标法》关于显著性要求的更为全面的表述。1993 年修订前之台湾“商标法”第 4 条规定：“商标……应特别显著。”其中，“特别显著”属于“distinctive and particular”的直译。台湾现行“商标法”则未采纳“显著性”一词，但第5 条第 2 款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”不难看出，这一条款就是台湾“商标法”有关显著性要求的 规定。尽管如此，台湾“商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾“立法机构” 对“显著性”这一词语准确表达商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上，台湾著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时称“显著性”为“识别性”。[3]（P112-133） 但在笔者看来，显著性一词含义模糊，问题并不出在于翻译或用词本身。单从字面上看， 显著性固然差强人意，识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上，即使是在英语世界， 学者们论及显著性时也往往不断变换语词，美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理性基础》中指出：“保护商标的独特性(uniqueness)应该成为商标保护的唯一理性基础。”“商标的促销能力取决于其独特性（uniqueness and singularity）。”[4]而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性（ typicality）”、[5]区别 （differentiation）等词来指称“显著性”。[6]可以说，“显著特征