商标权的程序保障刍议(李 琛).docx

PAGE PAGE 4 商标权的程序保障刍议 李 琛 上传时间:2002-1-18 商标权的程序保障问题很少被作为专门的理论问题引起关注。“重实体、轻程序”作为 中国法律思想的痼疾，不仅影响着诉讼法学，也同样渗透了其他部门法学的研究与实践。近 年来，民事诉讼法学界对程序的独立价值进行了深刻的反思，但是，程序问题并不是诉讼法 学独有的命题，诉讼法学界的反思不能也不应该成为孤独的呐喊。从立法程序中的部门立法 之合理性，到民事纠纷的行政主管之界限，无一不是诉讼外的程序问题。在商标法中，有注 册程序、异议程序及复审程序，这些程序一直被视为商标权取得的“客观”规程，相关著述大多从注释法的角度进行介绍，很少探究程序自身的合理性。自从我国申请加入世界贸易组 织，法学界开始研究我国知识产权法与《与贸易有关的知识产权协议》的差距。该协议的第 三部分“知识产权执法”和第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”涉 及诸多的程序性问题，于是程序保障问题逐步进入知识产权理论研究的范畴，近年出版的商 标法著作大多对商标复审裁决终局的制度进行了批评。但是，仅从履行公约义务的角度看待 商标权的程序问题是不够的。制度选择的合理性不是公约的规定所赋予的，而是建立在逻辑 与理性的分析之上。如果以公约的要求为契机，将商标权的程序保障作为一个独立的理论问 题进行探讨，无疑会拓展商标法的研究视野。更为重要的是，由于欠缺程序法理的分析，有 观点针对行政程序的弊端，简单地认为只要压缩或取消行政裁决权就可以实现商标权的程序 保障。“明智的人对病下药，而不是对病名下药；改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因籍以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。”（注：Edmund Burke：《法国大革命反思录》，第 156 页，Worlds Classics，1950。转引自贺卫方：《司法的理念与制度》，第 1 页， 中国政法大学出版社 1998 年版。）笔者认为，运用程序法理分析商标权的保障不失为“对病下药”的第一步。 一、商标权的程序保障制度的指导原则 实体性指导原则——以商标权为本位原则 权利的程序保障，是指实现权利的具体的顺序、方式和手续。程序保障必有一定的实体 目标，这是程序保障的实体性指导原则。商标法属于民事法律体系中的知识产权法分支。商 标法的民事属性决定了该法的私权本位。商标法以平等主体之间因商标的利用发生的财产关 系为主要调整对象，商标权是商标法的保障核心。如果否认商标权是商标法的核心，就无法 解释商标法何以成为知识产权法。因此，商标权本位是程序保障的指导原则之一。我国商标法的目的条款规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权??”这种带有管理权本位色彩的立法表述在程序设计上得到了印证。例如，我国的驰名商标认定采用事前行政认定程序， 认定结果三年有效，使驰名商标蜕变成一种荣誉称号。1997 年，商标局在《关于报送驰名商标认定申请材料有关问题的通知》中提到，认定制度“进一步提高了企业创立驰名商标的 积极性”。其中的“创立”二字颇值寻味，驰名商标的认定本应是对现存利益的承认，而评 选制度却试图附加“鼓励企业创名牌”的法律之外的价值。市场信誉的产生本是客观过程， 有效期为三年的评选结果却是一个带有随意性（与个案认定相比）的判断，这无疑会鼓励部 分经营者以“竞选”取代“创立”。《关于报送驰名商标认定申请材料的通知》旨在阻止申请人进京报送材料，理由之一是“促进商标管理机关的廉政建设”，可见事前评选制度隐藏着不正当竞争的危险，但《驰名商标认定和管理暂行规定》并未规定利害关系人对于认定结果 的异议权。这正是管理本位下的单向思维蕴涵的危险——缺乏以商标权保障为中心的审慎衡量，一味地从管理者的角度进行程序设计，贯彻管理者的鼓励意图。 程序性指导原则——兼顾公平与效率 公平与效率是最重要的两项程序价值，二者既相互统一又相互冲突。程序公正是权利保 障的最高理想，因此，一切有关商标权的争议均由审判程序解决是理想模式。但是，诉讼程 序是最审慎、最复杂、最冗长的程序，其复杂性与公正追求是对应的。对商业活动而言，效率就是财富；法谚有云：“迟到的正义非正义”。效率价值是现代社会确立民事纠纷的行政裁决权的重要理由之一，商标法上的异议程序、复审程序都带有裁决民事争议的性质。况且， 商标注册是多数经营者的普遍选择，因此涉及商标权属的争议为数繁多。仅1996 年，申请评审的案件达 5417 件（注：国家商标局：《中国商标工作年度报告 1996》，第 39 页。）。而全国法院在 1996 年 1 月至 1998 年 6 月受理的全部知识产权一审案件也不过9531 件（注： 蒋志培：《我国知识产权的司法保护与展望》，载刘春田主编：《中国知识产权 20 年》，专利文献出版社