融资性担保公司反担保环节法律风险防控.docVIP

融资性担保公司反担保环节法律风险防控 我国融资性担保公司在降低金融机构贷款风险，缓解中小公司融资难、融资贵，推 动公民经济增加方面发挥着不行代替的作用。法律风险以担当法律责任为特点，存在于 担保业务的各个环节，一旦发生，会给融资性担保公司带来极大困扰甚至致命打击。 一、反担保的看法和反担保方式的种类 1、反担保的看法 反担保的看法，在古代罗马法、近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度中都没 有记录，惟有我国初次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保 的看法。反担保是指债务人或第三人向担保人许诺或设定物的担保，在担保人因代为 清账债务人的债务而遇到损失机，向担保人进行清账的民事行为。 2、反担保方式的种类 我国《担保法》司法解说和《物权法》规定，反担保方式的种类能够为：债务人 之外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。反担保方式选择中，融资性担保公 司(下称“担保公司”)常常会综合担保金额、担保限期、项目风险度及反担保人的资信等要素，独自或组合采用。 二、反担保合同订立法律风险与防控举措 《担保法》和《物权法》规定，保证合同、抵押合同和质权合同的当事人一定订立 书面合同。反担保合同是担保公司和反担保人之间民事权益义务的载体，是担保公司 启动追偿程序的必备资料和重要凭据。增强对反担保合同签署条件、主体、内容和签章 的审察，是担保公司防控反担保合同订立阶段法律风险的重点。 1、签约条件方面 对于反担保人是公司的反担保合同，若签约条件不切合《公司法》第16条对公司 对外担保的强迫性规定，可能有被法院认定无效的法律风险。《最高人民法院对于当 前局势下审理民商事合同纠葛案件若干问题的指导建议》第五部分第15条规定，违犯 效劳性强迫性规定的，法院应该认定合同无效;违犯管理性强迫性规定的，法院应该依据 详细情况认定合同效劳。《公司法》第16条规定的性质，当前学说研究和审讯实务中 有认为是管理性强迫性规定;也有认为是效劳性强迫性规定，笔者亦认可此看法并认为 担保公司应加大对反担保公司章程和公司决策的审察力度，要求反担保公司依法按章签 约，防控反担保合同被法院合用“《合同法》第52条(五)违犯法律、行政法例的强迫性 规定”确认无效法律风险的发生。 2、合同主体方面 仅以政府担保为例。《担保法》第8条规定：“国家机关不可认为保证人。”依据反担保合用担保的规定，国家机关自然不可认为反担保人。国家也再三告诫禁止地方政府以任 何直接、间接形式为融资平台公司融资行为供给担保。现实中，许多担保公司却认为 把地方政府还款许诺函作为反担保举措很安全且乐于接收。笔者认为，担保公司和许诺 政府明知法律禁止性规定和国家禁令仍执意而为，两方均有过失;若法院以违犯法律禁止 性规定、伤害国家利益为由认定政府许诺函无效，即便依照《担保法》司法解说第7条规定裁决，许诺政府也仅对债务人不可以清账部分担当必定比率的补偿责任，担保公司接受许诺函的初衷没法实现。 新《估算法》初次确定全口径估算管理的原则并堵上了地方政府担保的“暗门”。在政府融资平台公司转型时期，笔者建议担保公司比较新规，参照《中国银监会对于增强 融资平台贷款风险管理的指导建议》要乞降银行做法，联合政府领导人任期、融资平台和地方政府资信，研判存量担保贷款风险类型，采纳落实第一还款根源、增补反担保、加大清收合时退出等举措防控风险，同时依法办理新增融资平台贷款担保。为防控反担保合同因主体不适格而无效法律风险的发生，担保公司应严格合同主体资格审察，防止与法律禁止担保的主体签署反担保合同。 3、合同内容方面 《合同法》第12条规定，合同内容由当事人商定。诉讼追偿中，法院常因反担保 人故意闪避、拒绝签收而没法以通告送到之外的方式送到法律文书，而通告一次起码需 要60日，造成案件审理被迫中断。为此，笔者认为不如在反担保合同中商定法律文书送到地点确认条款;同时联合《公司信息公示暂行条例》要求公司向工商部门报送并公示的公司年度报告内容，在反担保合同首页详尽填写反担保人通讯地点、联系电话、电子邮箱等多种联系方式，防控项目人员改动造成的联系不畅和送到难法律风险的发生。 笔者代理的多起案件庭审中，对于担保公司同时恳求支持违约金和代偿资本占用费的诉求，被告大多恳求法院减少违约金并驳回担保公司代偿资本占用费诉请，审理法院 往常合用《合同法》第114条第2款及其司法解说(二)第29条规定，在同期同类贷款 利率的4倍范围内择高支持一项。民事诉讼推行“不告不理”原则，合同商定过低诚然会 有未恳求部分得不到审理的法律风险，但商定过高，诉求不适合部分将得不到法院支持， 且须自行负担不妥恳求部分的诉讼费。实践中，担保公司常因合同商定的违约金和资本 占用费过高而以致诉求不被法院所有支持。为防控告求过高部分不被法院支持而担当多 付的律师费和