要求外国优先权时办理的手续(专利知识讲座75)韩晓春扫描.pdfVIP

专利知识系列讲座 韩晓春 75、要求外国优先权时办理的手续 申请人要求外国优先权时，根据巴黎公约和我国专利法的规定，应当办理 如下手续： 1、在规定的期限内提出在后申请 在后申请如果是发明或实用新型申请，应当在在先申请日起 12 个月内提 出。如果在后申请是外观设计申请，应当在 6 个月内提出。根据巴黎公约第 4 条的规定，优先权期限计算的起始日，应当是在先申请日的第二天，即申请日 当天不算。如果从第二天起算，在以月为单位计算的情况下，应当理解为是 “相应日”。但是如果“相应日”是当月最后一天怎么办？这在巴黎公约中并 没有规定。在巴黎公约没有规定的情况下，应当适用我国专利法实施细则第 5 条的规定，细则第 5 条规定“该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满 日”，即如果在先申请日是 31 号，而第 12 个月当月最后一天是 30 日，则以 30 日为届满日。另外，巴黎公约还规定“如果期限的最后一天是其提出保护请求 的国家的法定假日或专利局当天不办理申请，则该期限应顺延至其后的第一个 工作日”，巴黎公约制订该条款的意图是很明确的，即法定节假日专利局不办 公，所以要顺延。另考虑到除了法定节假日以外，还可能存在专利局事实上不 办公的情况，既然专利局不办公，优先权的期限就应当顺延到“其后的第一个 工作日”。但是，我国实行的节假日“调休”的制度，与巴黎公约的规定如何 衔接？根据我国 2010 年专利审查指南的规定，只要是法定节假日，无论事实上 是否休息，均不改变法定节假日的性质，均视为巴黎公约所述的法定节假日。 且如果虽然不是法定节假日但事实上休息，即“调休”后的实际休息日，仍视 为巴黎公约所述的“专利局当天不办公的日子”。即只要遇到上述两种情况之 一，均要顺延。该规定笔者认为非常正确，因为外国申请人在事先计划提出在 后申请的时候，往往要考虑在后申请国的法定节假日。就我国来讲，外国申请 人很难预料到我国每个节假日的实际“调休”日（调休日每年并不固定，有时 还是在节日前临时规定， 2013 年开始才统一在年底规定，且不是由全国人民代 表大会决定，往往是国务院的一个部门来规定）， 2006 年专利审查指南开始规 定的是以实际休息日为法定节假日，而不休息的周六和周日不算法定假日，该 规定对外国申请人来讲是不妥当的。 2010 年审查指南的规定，更为符合巴黎公 约的本意。 2010 年修订的专利法实施细则第 5 条将“法定节假日”改为“法定 休假日”其本意亦为国内法承认上述两种情况提供法律根据。即法定休假日包 括调休日，尽管调休日仅仅是由国务院某部门规定、并不是法律规定的。审查 指南如此规定还有一个原因，即如果以实际休息日为准，专利局自己对外发文 计算期限时，也很难确定监视的期限。因为，期限的监视是计算机进行的。如 年底前发文时，计算机对来年的调休并不知情，必然仍是以通常的法定节假日 为准进行监视。而到年底国务院出台来年的调休计划，计算机再重新调整期限 的监视亦是作不到的。因此，规定实际不休息的法定节假日也当作休假来对 待，是正确的。 在实践中还存在一个时间上的问题，即 12 个月，是以在先申请国的 12 个 月为准还是以在后申请国的 12 个月为准。如美国与我国有 15 个小时左右的时 差，在我国已经进入下一天时，如是某月的 2 号，在美国可能还在头一天、某 月的 1 号。如果期限届满日是 1 号，在向中国办理手续时是 2 号，但在美国仍 是 1 号。是否超过期限？应当认为，巴黎公约所述的 12 个月，应当是指在后申 请“相应日”