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工程建设中材料价格上涨后寻求材料调差的法律依据研究 摘要：在建筑工程领域，工程施工合同约定固定总价或者清单计价但材料不调差是常见的现象。但面临材料价格飞涨时，施工企业如何诉诸法律，寻求法律对己方权利的保护呢？本文尝试从两大常用路径分析可行性。 关键词：建筑工程；材料飞涨；情势变更；材料调差 近年来，随着环保力度的加大对建筑材料的产量可谓影响巨大。例如，2017年8月21日《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》规定在2017年10月至2018年3月采暖季，唐山等重点城市钢铁产能限产50%，而水泥等建材行业全部实施停产。建筑材料的限产直接导致材料价格的飞涨。例如，以河沙的价格为例：2017年，受德阳、雅安、阿坝等周边地区砂石材料产量大幅波动影响，成都市砂石材料一度供应紧缺，单价从2016年的110元/方，一度上涨至280元/方。 建筑材料的价格波动直接影响到施工企业的成本和利润。如果发包方与施工方签订的工程施工合同中，双方约定为固定总价结算，或者约定为以清单计价规范结算但材料不调差时，施工方如何找到法律依据支持对材料价款进行调差，以维护自身的利益？本文试从以下几个方面进行探讨。 一、理论依据 因建设工程行业存在特殊性，不宜让施工企业承担太多的风险。 作为施工项目而言，本身兼具双重目的。从商业的角度而言，追求利润的最大化是施工企业天然的目标。而项目的建成，也会从很大程度影响社会公共的利益，特别是一些市政设施项目或者关系社会民生的项目。因此施工企业及建设单位还必须肩负起一定的社会责任，以历史的使命感来看待项目的建设。 这就要求当市场价格波动时，必须由项目发承包方合理分担风险，而不是一味要求施工方来承担风险。作为商业组织，经营性企业，不排除施工方有可能会采取一些偷工减料、偷梁换柱的方法来保证企业的基本利润和生存的可能性。那么，即使发包方在竣工验收时发现了问题，要求施工方返工、改建或修理，发包方也会存在工期损失，可能面临着对业主的违约赔偿。为了避免此种“双输”的局面，我们国家在一些行政规范或部门规章中也有类似规定。 例如，在《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）版》中第3.4条，规定“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。 但事实上，当施工方面临强势的发包方时，往往会在建设施工合同中约定固定包干的工程总价，或是虽然约定清单计价，但材料价款不调差。那么此类情况中，施工方又确实存在着材料大幅上涨，施工方可以从哪些路径寻找法律依据呢？ 二、 法律路径分析 （一）施工方援引情势变更原则，要求变更原本“材料价款不调差”的合同约定。 情势变更原则由我国在2009年《合同法解释（二）》中明确，该司法解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”但实践中，法院对于认定属于情势变更的情形持审慎态度。 以裁判文书网上公布的裁判文书为样本，因建筑材料价格上涨，援引情势变更原则，请求变更合同条款的案例有55个，其中完全支持的比例仅为8%。其中原告败诉的原因主要有以下几点： 1.举证不力，未能提供证据证明材料价格上涨达到继续履行合同对己方当事人不利的程度。例如，未能提供材料购买的合同或发票，未能提供材料价格上涨幅度的参考数据等。 2.属于情势变更抑或商业风险，界限并不明确。建筑行业的材料价格出现波动，实属正常现象，价格上涨，施工方利润摊薄；价格下降，施工方利润增加。法律规定的“不属于商业风险的重大变化”，应当采用何种标准来认定是否重大？是以建筑行业通行的±5%还是其他，在实践中法官具有较大的自由裁量权。 并且，最高人民法院为了限制基层法院对此条款的适用，又随后发布通知，要求各级法院“谨慎适用情势变更原则”、“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”由此可见，此通知将情势变更的应用场景进一步缩减，导致实践中支持此类诉请的判决少之又少。 2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式发布。虽然第533条对情势变更的规定得以相对扩大化，不仅确认基层法院可以适用该原则，也明确情势变更包含了不可抗力的情形。但若无后续司法解释出台，相信在实践中，法官援引此原则判令合同变更或解除的态度仍然会相对谨慎。 （二）通过寻求违约责任索赔达到材料调差的目的。 例如，四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中就提到，约定工程价款实行固定总价