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孙鹏教授 九民纪要 《全国民商事审讯工作会议纪要》的理解与适用〔合同篇〕西南政法大学孙鹏教授一．违背强迫性规定的合同效力〔一〕强迫性规定的范围1.排除无权变动条件标准：〔1〕法律规定：①《物权法》191条其次款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。②《八民纪要》13、14条认定，上述规定非效力性强迫性规定；③孙鹏教授：上述规定非强迫性规定；④《民法典〔草案〕》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；抵押人转让抵押财产的,应当准时通知抵押权人。抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以恳求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提早清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的局部归抵押人全部，缺乏局部由债务人清偿。〔2〕理由：①抵押人与受让人达成合意，但抵押权人或登记机关不允许，抵押人无法形成侵权；②立法论来看，抵押权人答应与否不影响抵押物转让的效力，转移后抵押权并不灭失，照旧可优先受偿；2.排除私法权限标准〔1〕法律规定：公司法的越权代理效力要与合同法50条和民法总那么61条协作用法；①《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为别人供应担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际掌握人供应担保的，必需经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际掌握人支配的股东，不得参与前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。②《合同法》第五十条：第五十条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外〔相对人恶意〕，该代表行为有效。③《民法总那么》第六十一条第三款：法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗好心相对人。〔2〕私法权限标准要根据代理权、代表权、决议瑕疵外部效力〔相对人善恶〕推断；3.排除生效掌握标准〔1〕法律规定：①《民法总那么》第136条第一款第一百三十六条【民事法律行为生效时间】民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有商定的除外。②《合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。〔3〕对生效掌握标准的定位：孙鹏教授：并非效力待定，而应当属于有效尚未生效的范畴；①效力待定一般是由于合同有瑕疵〔限制行为力量、无权代理、无权处分〕；而有效说明合同无瑕疵，只是缺少生效要件；②效力待定会出现追认后依旧效力依旧未作出推断的情形：十三岁的张三签订采矿权转让合同，其父亲确认后，效力依旧“待定〞，尚需要土地局批准；〔二〕典型效力强迫性标准1.行为制止：〔1〕杀人、贩毒、赌博、洗钱；器官、毒品、枪支买卖等；〔2〕违背《土地管理法》之耕地爱护和用处管制，让渡农地从事非农建立资格管制：2.资格管制：〔1〕金融秩序：违背《银行业监视管理法》第19条职业放贷〔未经银行业监视管理机构批准，设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动〕；违背《证券法》第142条场外配资〔除依法获得融资融券资格的证券公司外，不得为用资人配资〕。〔2〕公共平安：违背《建筑法》，无施工资质承揽工程〔《建立工程施工合同说明〔一〕》第1条第1项、第4条〕；违背《危急化学物品平安管理条例》，无危化证经营。〔3〕非法转让特许资质：出借建筑资质〔《建立工程施工合同说明〔一〕》第1条第2项〕；出租危化证。3.缔约方式：违背《招标投标法》第3条(《建立工程施工合同说明〔一〕》第1条第3项)。《招标投标法》第3条：大型根底设施和公用事业等关系公共利益和公众平安的工程、全部或局部用法国有资金投资或者国家融资的工程、用法国际组织或外国政府贷款、救济资金的工程的勘察、设计、施工、监理以及有关重要设备、材料等的选购，必需进展招标。〔三〕典型管理强迫性标准：单方约束标准1.违背《训练法》第44条第2项“遵守同学行为标准〞，参与社会活动；例：北京高院(2013)高民终字第1164号窦骁与北京新画面影业有限公司演出经纪合同纠纷案。2.违背《储蓄管理条例》第23条“储蓄机构不得擅自变动存款利率〞办理存款；例：广东梅州中院(2009)梅中法民二终字第75号梅州市梅江区农村信誉合作联社江南信誉社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案〔八年期存款〕。3.违背《公务员法》第59条第16项“公务员不得从事营利活动〞经商；例：最高法院(2017)最高法民申3637号康风江民间借贷纠纷案。4.违背《商业特许经营管理条例》第7条第2款“