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行政协议准用民法的逻辑证成 问题的提出 行政协议是公众社会治理参与权和公共资源分享权的 必然结果，实践推动了行政协议法定化进程。但行政协议实 定法的严重不足，使得行政协议的规则适用问题日益凸显， 行政法对行政协议的效力、履行、终止、责任等核心问题几 乎是失语的，寻找妥适的规则适用之道刻不容缓。 这一问题的解决存在四种可能方案：一是民法模式。民 法学者尽管肯认行政协议的存在，但坚持民法的主要规范地 位，行政法只能作为辅助规范， 批判了行政协议对民法的 “借 用”；二是双阶模式。以“双阶理论”为基础，将行政协议 法律关系拆分为“行政处分＋民事协议”或“行政处分＋行 政协议”，分别适用不同属性的法律规范，主张“公法的归 公法、私法的归私法”；三是行政协议法模式。以法国《行 政协议判例法》、西班牙《统一行政协议法》为代表；四是 行政法准用民法模式。借鉴德国“行政程序法准用民法”思 路。2020 年 1 月 1 日起施行的 《最高人民法院关于审理行政 协议案件若干问题的规定》 （以下简称 《行政协议司法解释》 ） 采纳了第四种观点，第 27 条第 2 款规定行政协议案件的审 理 “可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定” 。 司法解释的立场并不能证成选择行政法准用民法模式 的妥适性。理论上行政协议兼具行政性与合意性，行政法和 民法的竞合似乎不可避免。然则，准用并非对民法的简单借 用，不仅挑战了传统司法审查的法律适用逻辑，也实质扩充 了行政协议的容许性范围，可谓一项根本性变革。在具体准 用民法之前，必须先证成这样的命题：民法规范在行政协议 中的准用，既属可能，也有必要。 在展开具体研究之前，需厘清行政协议与准用概念，以 免引起不必要的争议。本文所称行政协议，是行政机关为了 实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组 织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。《行政协 议司法解释》第 1 条以“标的说”为基础，从目的、主体、 意思、内容四要素界定行政协议，超越原司法解释“公共利 益”这一不确定法律概念和职责要素， 转而吸纳了法国法 “公 共服务目标”，是较为适宜的。准用，是“参照适用”的法 理表述，是为避免法条重复、填补法律漏洞而设置的一种的 类推方式。 行政协议研究中惯常使用“准用民法”表述，深受我国 台湾地区“行政程序法”第 149 条影响：行政契约，本法未 规定者，准用民法相关之规定。行政协议准用民法，即“以 明文使类推适用关于类似事项之规定”。 一、行政协议准用民法的必要性 在四种行政协议法律适用模式中，选择行政协议准用民 法模式具有必要性。首先，民法模式与协议整体的行政性相 悖，行政协议以行政法上权利义务为根本属性；其次，双阶 模式对实践解释力有限，多数类型的行政协议不能适用，且 双阶理论本身具有重大缺陷； 最后，行政协议立法难度极大， 须经理论与实践长期积累，短时间内恐难凝聚共识。 （一）民法模式的批判 以崔建远教授为代表的民法学者主张，民事法律规范是 行政协议的主要规范依据，行政法规范或作为辅助性规则或 转化成为民法“强制性规范”而适用。崔建远教授提出：首 先，借鉴英美合同的“近因理论”和法国法上的“直接执行 公务说”，截取最接近合同的因果链条，并根据其所蕴含属 性来识别合同；其次，根据合同的主要方面、主要矛盾确定 其归属于民法还是行政法来确定法律适用；最后，反对行政 法模式主要基于五点理由：一是行政协议缔约权属国家所有 权而非行政权， 行政权不具有占有、 使用、 收益的物权权能； 二是行政法缺乏行政协议的有效监督和救济机制，现实中滥 用行政优益权、权力寻租现象时有发生；三是行政法并无行 政协议法律规定， 行政法模式有违