履约保证金的概念与法律规定.docx

履约保证金的概念与法律规定 一、履约保证金的概念与法律规定所谓合同履约保证金，是指大型招标工程、工程招标、政府选购工程或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此选购工程的一种程序，属于一种特别的催促中标人履行合同的措施，具有掌握合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。按照《招标投标法》第四十六条其次款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，选购人在招标文件中也的确可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。但是《招标投标法》没有对施行这项制度的相关条件作出具体的规定，比方，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使理论中出现较多的问题。财政部《政府选购货物和效劳招投管理方法》第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进展了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府选购中心详细操作的时候也没有统一标准。二、履约保证金的作用履约保证金约束主体非常明确，就是工程中标人，履约保证金的主要作用是保证完全履行合同，保证按合同商定的质量、标准和工期条款履行合同。为了掌握中标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳肯定数额的履约保证金，依据合同随时考核验收，发觉问题限时整改，否那么将会没收或局部扣除履约保证金，在详细操作中，误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，催促中标人履行合同义务，对违约者进展惩戒等具有重要的作用。三、履约保证金操作实例由于相关法规及方法对履约保证金的收取与管理没有规定,详细操作时没有统一标准，各地的操作方法都不一样，笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保证金交给集中选购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件，在接到中标通知书后7天内，中标人应按合同规定向业主提交履约保证金或履约保函。在供需双方和选购中心法定代表人或其受权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效。2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5%以内，有些地方是中标合同价的10%以内，施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20%。3、履约保证金退还的时间做法也有所不同，根本上不计利息退还。如选购的是货物，有些地方是经选购人验收合格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规定货物经选购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程开工验收合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的状况时，业主有权从履约保证金中获得赔偿金额;余额由业主在有效期届满后5天内按中国建立银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。4、不少选购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交。有些选购机构对询价选购方式规定，经选购人特殊要求，可以在询价标段中明确成交供给商在签订合同时，须向选购人提交不高于成交额10%的履约保证金。选购人未作特殊要求的，一般将询价保证金自动转为履约保证金，额度为成交额的1%，如缺乏可以要求补缴。5、对政府选购的定点企业，有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一次通报批判，并扣履约保证金10%;其次次扣除履约保证金的50%;第三次扣全部履约保证金;第四次通报取消其定点资格，并在三年内不得参加政府选购的招标活动。6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自进步履约保证金，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过局部予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失担当赔偿责任。笔者认为，政府选购中的履约保证金不属于定金。不管供给商是否同意和自愿，选购主体与中标供给商签订合同发生争议时援引定金罚那么缺乏法律依据。四、建议与对策1、履约保证金收取数量及标准目前很难有精确的说法。笔者认为，履约保证金数额的多少取决于选购工程的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时选购人所受损失能得到补偿，通常为合同金额的5%-10%左右，当然选购人要求高于上述额度时，也不能说不对，但不能高得太多(为合同价的15%还是可以的，假如为合同价的25%就太高了)。因为有关法律法规对履约保证金收取的详细数额没有特殊的规定，结合我国的详细状况，本人