我国合宪性审查的法理困境及其排除.docxVIP

我国合宪性审查的法理困境及其排除 摘要：合宪性审查的正当性之法理依据有三：一是民主合法性只是国家组织法的基础；二是立法本质上是一种政治决断，而非“是非对错”的正确判断；三是立法过程表明其现实妥协的成分可能比法理正确要高。我国的合宪性审查与其他国家的违宪（合宪性）审查一样，虽具有前述正当性之法理依据，但也并非无懈可击，而是存在诸如“自我审查悖论”“低度法理化倾向”“基础规范的统一性难题”等法理困境。为防范和化解上述法理困境，应根据中国宪法的实际运行状况，确立相对独立审查的原则，建立合理区分政治行为与法律行为的过滤机制，以及设置正当程序控制和协调机制。 一、问题的提出违宪（合宪性）审查是维护宪法秩序、加强宪法监督的一项重要宪法制度，指特定机构通过特定程序审查宪法行为是否符合宪法并做出处理的一整套制度规范。自学界引入违宪审查和合宪性审查理论以来，学者们基于我国人民代表大会制度这一根本政治制度，提出了建立我国违宪审查或合宪性审查的诸多制度构想，不同的违宪（合宪性）审查模式背后，往往隐藏着相异的法理问题。对违宪（合宪性）审查背后的法理问题尤其是法理困境（引发持续争论并难于达成共识的法理问题）的探讨，能够让人们更加清晰地认识违宪（合宪性）审查模式的本质，发现其制度缺陷以及可能引发的宪法问题。以“反多数主义难题”为例，在最早建立违宪审查制度的美国，学界对该法理问题进行了旷日持久的讨论，形成了司法能动主义与司法克制主义两种针锋相对的学说，并一直持续到今天。近些年来，我国公法学界为推动违宪（合宪性）审查制度的建立，除介绍世界各国违宪（合宪性）审查的具体模式外，主要把研究的重点放在建立合宪性审查制度的现实必要性、功能价值、宪法规范依据、适用范围、发展路径等方面。现实必要性方面的研究，主要围绕宪法实施、宪法监督、法律体系的统一性等现实因素展开，如吴家麟教授认为，宪法中有关保障和监督的条款可操作性较差,需要成立一个专门从事宪法监督工作的机构综观我国学界对违宪（合宪性）审查制度的相关研究，对我国合宪性审查所涉法理问题的研究相对比较薄弱，仅有少数学者关注到这一问题。如朱福惠教授认为，“违宪审查制度的基本法理在于立法权受宪法约束，并以权力对抗和宪法直接效力理论等进行论证。”有鉴于此，本文拟在对合宪性审查的正当性进行法理分析的基础上，针对我国合宪性审查制度面对的法理困境，分析民主政治与宪法秩序之间的张力。进而，参考和借鉴域外违宪（合宪性）审查的法理困境之排除的制度方案，对我国合宪性审查的法理困境之排除提出更具本土色彩的制度设想和建议，以期为我国合宪性审查工作的进一步深入推进，提供学理上的助力。二、合宪性审查的正当性之法理分析法律的合宪性是违宪（合宪性）审查制度的核心，故而民主合法性是违宪（合宪性）审查的基本法理问题。毫无疑问，民主作为一种价值诉求，是现代国家政治文明建立的基石。但民主的发展历程表明，只有在宪法设定的道路上，民主才能走得更远。如果脱离宪法的约束，民主合法性就容易陷入法律实证主义的泥潭，成为一项令人怀疑的法律教条。因为，民主合法性只是国家组织法的基础，而非国家法律正当与否的判断标准。而立法过程更加表明，民主的政治妥协成分实际上比法理正确要高得多。（一）民主合法性只是国家组织法的基础主流理论认为，现代法治国家的国家权力应建立在合法性基础之上，即国家权力的配置和使用须具有合法正当的来源并凭此获得承认事实上，民主合法性作为一种事实的说明，只是国家组织法的基础，而非权力行使的正当性依据。民主合法性虽然能够证明国家权力来源的正当性，但它只是民意代表取得法定地位与职权的条件，而不是其职权正确或必然正确行使的担保。因为，民主合法性不是选举制度创设的主要目的，选举的主要作用也不是使掌权者的权威合法化（二）立法本质上是一种政治决断，而非“是非对错”的正确判断在规范论思维虽然民主不一定全然引向“错误的法律”甚至“恶法”，但不可否认的是，民主制定的法律在很多时候并不一定正确。只有在最高的政治力量（人民）真正具备实力和理性、人民选出的代表具备良好的政治和法理素养的前提下，民主制定的法律才最有可能“接近正确”。因此，宪治国家的法治原则要求法律（即便是民主原则下）应受到某种限制——保证法律“尽可能正确”的制度性限制。在没有确立这种制度性限制之前，法律就可能徒具民主合法性的外衣，并可能走向法律实证主义的深渊而无法自拔。法律实证主义的缺陷是明显的（三）立法过程表明其政治妥协的成分可能比法理正确要高众所周知，宪法是政治妥协的产物。美国1787年宪法制定过程中的政治协商和妥协过程，经由《联邦党人文集》和《反联邦党人赞成什么》的译介，被中国学界所熟知。相较于“制宪”“行宪”过程中的政治协商与妥协，立法过程中的政治妥