证券信息披露制度中中介机构的法律责任(一).docVIP

证券信息披露制度中中介机构的法律责任(一) 【内容提要】本文分析当前我国证券信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础、归责原则及中介机构过错的界定等方面存在的一些偏差，因此，在今后相关立法中应加以适当调整。【摘要题】法学与实践【关键词】中介机构/证券信息披露/法律责任证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维护证券市场秩序具有重大意义。我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责任，指中介机构违背与发行人签署的委托代理协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的损失负责。违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责任的原因并非违约。另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等，很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失发布虚假信息误导投资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权论，将无法保证投资者的利益。为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，