保证保险性质之初探.pdf

保证保险性质之初探 —兼论我国保证保险之误区 樊启荣 中南财经政法大学 法学院副教授 , 李娟 关键词: 保证/ 保险/ 保证保险/ 性质 保证保险肇始于美国,随后西欧、日本陆续开办,我国在上个世纪 末引入,然而好景不长,目前各保险公司对此类业务纷纷叫停。究其原 因,在于理论与立法上皆未明确保证保险之内涵与性质,导致实务中 的混乱。一个突出的问题是:因保证保险合同而产生的纠纷,究竟应当 适用担保法,还是适用保险法予以裁决?很明显,对保证保险性质的不 同认定,将会在法律适用和制度设计上产生完全不同的结论,对合同 当事人产生的法律后果也不一样。尽管对保证保险的性质有不同观点, 但多集中于确实保证保险,对于诚实保证保险,通说认为其属于保险 无疑,对其性质自无再探讨之必要。因而,若无特别之说明,文中保证 保险一词当指确实保证保险。 一、国内保证保险性质之不同观点及评述 目前,国内理论界关于保证保险之性质有三种学说:保险说、保证 说和联姻说。 1 (一)保险说 保险说者认为:(1)保证合同是典型的单务无偿性合同,而保证保 险合同为双务有偿合同,符合保险合同之特征。(2)保证保险中的保险 人享有诸多权利,可积极制约投保人,控制风险,不同于保证人被动消 极的给付。(3)保证保险中保险人的责任是一种定额责任,一经确定便 独立存在,而保证责任是一种补充责任。保险说存在重大缺陷:(1)保 证保险所承保的风险是个人“信用”,即保证人信用不良造成的主观 性危害而非一般保险中的意外事故或不可抗力,而后者在一般财产保 险合同中是被列为除外责任的。保险说对这种主观风险的可保性解释 仅仅强调其具有特殊性是无法令人信服的。 (2)保险说也无法解释为 何实践中允许保险人要求投保人提供担保这一有违保险业经营之基 本原则的合理性。更有甚者,将此担保称为反担保。保证保险既然不 是保证,又何来反担保之说?至少在逻辑上都无法自圆其说。(3)国外 早就出现了有偿保证,以实现债权人与保证人之间的利益平衡,保证 人的权利也渐渐增多。(4)虽说保险责任是一定额责任,但保证合同中 照样也明确保证人的责任范围,这并非二者之间的本质区别。纵观保 险说之理论,皆是先认定保证保险为保险,再来论其与保证之区别,有 因果倒置之嫌! (二)保证说 保证说者认为:保证保险是保险公司的一项有别于保险的保证业 务。其不同于一般财产保险之处在于:(1)保证保险合同当事人为三方, 2 即债务人(被保证人)、债权人和保险人(保证人),而一般保险合同当 事人为两方。(2)保证保险中的保证人承担的责任是第二位的,而一般 保险中保险人承担的责任是第一位的。 (3)保证保险中的保证人在替 债务人(被保证人)承担责任后,有权利向债务人进行追偿,而在一般 保险中保险人不能于赔付后向被保险人予以追偿。该理论的不足之处 在于:对保证保险中许多类似于保险的地方无法解释,最终又得出 “作为保证保险的保证人,它不是单纯的保证人,它兼有担保人和保 险人的双重角色”这一有违初衷的结论。 (三)联姻说 联姻说者认为:尽管保证与保险有着明显的区别,但并不完全排 斥,尤其是双方在对特定人保障与补偿方面的一致功能,使保险与担 保这两种制度就有可能相互连接与配合,从而发挥保障与补偿方面的 整合功能。其连接点就是保证合同由无偿走向有偿,表现为保险人收 取保险费,并断言,有偿保证制度得以确立,则为保证与保险的联姻开 拓了广阔的前景。然而保险费何以既能是保证人承担保证责任的报酬, 又能是保险人承担赔偿责任的基金?其确定的依据是凭经验,还是大 数法则呢? 对保险说与保证说之观点予以考察,不难发现其分歧之处集中于 如下几点:(1)保证保险的有偿性问题。(2)保证保险中保险公司所承 担责任的独立性问题。(3)保证保险中保险公司的追偿权或获得反担 保的问题。这三个问题是厘清保证保险性质的关键之所在。