{合同法律法规}法律知识法下乡土社会中的国家法与民间.docx

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{合同法律法规}法律知识法下乡土社会中的国家法与民间 对国家所进行的这方面努力总是不很领情,对普法的宣传也很少关心,显然,法律并没有因为贴上了“国家“和“现代化”的标签就会自然而然生效。进一步说,国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果,这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排,在乡土社会实质还还没有切中要害,没有切实的生活意义。 五、国家法与民间法冲突的消解与转化 如何解决国家法与民间法的矛盾,目前可听到学术界的两种观点,一种观点认为,两者之间的矛盾主要是由民间法的“落后”造成的,民间法无论从形式内容上,还是从结构功能上,系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远,因此,两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃,并用国家法取而代之,不如此,就无法实现依法治国;另一种观点则认为,不管国家法还是民间法,它们都代表了一定的知识传统和文化形态,因此,要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢,消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化,并使之纳入到国家法律体系之中。应该说,上述两种观点都很有启发性,但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题就变得很不合时宜。伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”[11],依此观点,我认为在乡土农村,国家法与民间法的矛盾不是一个简单“吞并”、“改造”和“挤压”“平均”的过程,换句话说,国家法与民间法的存在与限定,不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单向控制,也不能理解为国家法简单地“抛离乡土社会”,无情消灭与压制民间法,当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分,强调两者在价值上和功能上的平起平坐,各自为阵。因为这样做,有可能造成国家法治资源与农村法治资源,特别是本土法治资源之间的对抗与紧张,正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么,我们又如何进行整合呢? 依我之见,国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突,是现代与传统的冲突,是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的,作为国家法来说,它注重和追求的是法理秩序,而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置,而民间法体现的是一套社会装置,我们必须承认在有些农村,农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成,村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体,体现着乡村生活秩序的本质,所以,这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。我大体认为,在我国现今社会中,在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主,而在农村------特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主,在国家法中有“恶法”与“善法”之分,而民间法中也有“优秀”的民间法,和“糟糕”的民间法之别。由此,国家法与民间法的互动关系就有可能出现有多种互动的可能性,当“优秀”的民间法与“善”的国家法结合在一起又协调一致时,既有利于国家法在农村的顺利运作,又有助于民间法顺利过渡到国家法,被国家所认可,成为一种正式的制度安排;而当“善”的国家法与“糟糕”的民间法结合,或者当“优秀”的民间法与“糟糕”的国家法相遇时,此时冲突就不可避免,各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生,而当“恶”的国家法与“糟糕”的民间法走到一起时,法律就有可能无法深入人心,而且有可能被抛弃,重新寻求重组与转化。进一步说,国家法与民间法的冲突的结果,有可能(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化,与国家法律相谐;(2)导致民间法被破坏,而国家法又无法进入其退出的空间,这就是新的国家法无法发挥效用,而旧的民间法已经垮了的尴尬;(3)民间法仍我行我素,国家法权威下降,在实施中被冷落、搁置和规避。这三种结果在中国广阔的农村都有可能发生和出现。 从总的趋势和宏观角度讲,民间法向国家法的转换应是必然的事。因为一方面,依法治国已成为中国的治国方略,统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间;另一方面也是民间法的缺陷造成的,民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意,增加了实施的混乱与交易成本增加的难度,因而民间法也有正规化的必要,建立理性化、制度化、统一化的制度安排,才真正有利于社会的进步,民间法无法与国家法抗衡,只能作为它的配合和辅助。具体说来,所谓的民间法存在很多弊端,它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡,需要小心使用。(1)民间法的适用范围有限的、有边界的。民间法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效,作用范围非常有限,在一定的边界范围内,民间法是一套节约交易费用的有效装置,但超出一定的

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