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{合同法律法规}对公众获取公用企业信息的法律分析 高效率与服务质量。如我国,虽大量公用事业由国家控制,但多以企业形式提供。近年更引入了民间资本,民营化的趋势不可抵挡。⑦随着对民营化利弊的分析,其对信息公开或者公众获取相关信息的影响也成为学界关注的课题,因为人们担心民营化后,公众对信息的获取会因私人秘密特别是商业秘密保护的原因而受阻却。以美国为例,许多领域（监狱、医学研究、铁路运营）出现了民营化,但因信息公开法（FOIA）⑧中行政机关并不包括私人主体,导致公众无法获得重要信息,无法形成有效的参与和监督。所以,从这个视角讲,民营化与政府信息公开有着相当程度的关联,且在事实上对公众获取政府信息产生了巨大的影响。 （三）初步的解决方案 如前所述,民营化的形态多种多样,但最为普遍的是以合同外包的形式将政府职能授予私人主体。⑨实践中,此种私人主体形态不一,有可能是营利性组织,也可能是非营利机构。前者在中国有可能是以企业形态出现的国有控股公司,也可能是完全的私营公司,也可能是国有、私营合作形态的公司。它们在执行政府职能时是否适用《条例》呢？事实上,如引言中发生的几个案例,由于对这些公用企业缺乏有效的监督机制,公众根本无法知晓许多重要的信息。⑩对此,初步的解决方案有： 一种方案是在民营化之前,政府应制定相应的信息公开指南,用以规制公用企业。2008年4月29日,国务院办公厅发布了《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号）,要求在2008年10月底前制定关于公共企事业单位信息公开的实施办法,遗憾的是该实施细则至今仍未颁行。虽尚无明确的细则,但可以肯定的是《条例》生效之日,根据其第37条规定,公共企事业单位的信息公开义务就已产生,实施办法只不过是规定相关操作细节。如果公民不能顺利获取其申请公开的有关信息,可依该条例规定的救济渠道举报申诉,提请行政复议和行政诉讼。 另一种方案是借鉴国外理论,如美国的“政府行为”（stateaction）理论,将承担政府职能的私人主体视作政府机关,纳入信息公开法的适用范围。⑾因为上一种方案未明确（或充分）说明为什么公共企事业单位要受政府信息公开理念的拘束。美国法上的政府行为理论是如何在私域中发现政府行为的方法论。研读法院判例,大致可分为三类：⑿一是公共职能标准（PublicFunctiontest）,如果私人主体从事的行为在传统上具有政府职能的专属性,则构成政府行为,受公法约束。但如何界定“传统”、“专属”是本标准未曾提供的标准。公共职能标准建立于Marshv.Alabama案,⒀但在适用范围上较窄,且法院在阐述何为“政府传统专属权”时也采谨慎立场。⒁在美国,向公众提供电力服务、货物保管人拍卖留置财产、私立学校解雇员工、私立医院对病人病房进行安排、奥委会对体育运动的管理等,都不构成政府行为,不受公法原则的约束。二是政府卷入标准（GovernmentEntanglementtest）。这一标准主要是依靠探究私行为与政府之间的关系,如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中,则该行为可以转化为政府行为,受公法约束。测定方法则大致包括共生关系（symbioticrelationship）、政府控制、政府鼓励或强迫（stateencouragement/pulsion）和共同行为（jointaction）等。以政府控制为例,在Lebronv.NationalRailroadPassengerCorp.案中,⒂有人挑战美国全国铁路客运公司对车内广告的管理规定,主张其侵犯了言论自由。联邦最高法院在考察了该公司的历史后,认为“该公司是根据政府颁布的特别法规范创立的,服务于政府目的,在其大多数管理人员的任命上,政府握有最终权威,因此该公司构成了政府的一部分,必须遵守宪法第一修正案的规定。”本案中,由于该公司与政府的关系十分密切,导致公司不再是一个私人主体,而是政府的一部分。三是关联标准（NexusTest）。主要关注于对私人行为进行政府规制的程度,探寻规制在政府与私人主体之间的关联是否充足与一贯。政府没有真正卷入的情况下,因具有一定的关联性,故被政府规制的公用企业可视为是政府行为者。⒃不过什么是关联性,判例也无统一答案。⒄ 虽然类型化为三种标准,但政府行为理论也许真如美国人所言是一个“概念性灾区”,⒅且由于联邦最高法院关于政府行为的判例也经常变化,令人难以捉摸,导致这一理论似乎在实践中难以发挥其区分公私领域、拘束政府行为、保护私权空间的初衷与企图,公民权利由此受到较大影响。⒆许多学者借此对该理论进行了批判,指出私人主体并不一定就比政府行为危害性更小,即使考虑到政府的规模和影响力大于一般私人主体,从而政府行为的危险程度总体来说可能比私人行为更大些,但是也没有理由完全拒绝对私人行为进行审