第五讲合同的保全.pptx

第五讲 合同的保全和担保内容提要第一节 债的保全 第二节 债的担保 第一节 合同的保全一、概述二、债权人代位权三、债权人撤销权一、概述（一）债的保全的概念　债的保全也称债的对外效力，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，依法定的程序和方法，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 包括债权人代位权和债权人撤销权。 （二）历史沿革　 古罗马法有撤销之诉，史称废罢诉权。原本为破产而设，后非破产的情形也予以适用。 《法国民法典》撤销权和代位权。 西班牙、意大利、日本等民法典均设立。 德国、瑞士仅设债权人的撤销权。因强制执行法比较完备，认为无设立债权人的代位权之必要。 1929年民法典“债编”规定了债权人代位权和撤销权。《破产法》规定了破产上的撤销权。 《民法通则》未规定。在《民法通则》若干意见第130条和《民事诉讼法》解释第300条有涉及。 1999年《合同法》第73条、第74条、75条确立了债的保全制度。解释(一)具体化。债的保全概述二、债权人的代位权（一）概念和基本特征　（二）构成要件（三）代位权的行使（四）代位权的法律效果（法73；释一/11-22；释二/17） （一）概念和基本特征 1、 概念： 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。 代位权针对债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的财产权利而害及债权人的债权实现时，债权人为保全其债权，依法以自己的名义行使债务人的财产权利。 是为保持债务人的责任财产。债权人的代位权 《合同法》规定（73条）　债权人的代位权 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2、基本特征　 1）是债权的法定权能。 2）债权人的固有权利：债权人自己的名义行使。 3）权利主体代位：以行使他人权利为内容。 （物上代位——权利客体代位）　4）目的：保全债权。 代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利，也不就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，以保全债务人的财产而增大债权的一般责任资力。　5）性质：具形成权和管理权的双重性。 权利的作用——形成权，代位权的行使，使债务人与第三人的法律关系发生变更 权利的内容——管理权：以行使他人权利为内容。债权人的代位权（二）债权人代位权的行使条件　　 （释一/11） （一）债权人对债务人的债权合法，且已到期。　（二）债务人怠于行使其到期债权（释一/13） 债务人应能而不行使，有无故意、过失或其他原因，债权人是否催告其行使，在所不问。 （三）对债权人造成损害； 债务人怠于行使其权利，使债权人的债权产生不能实现的现实危险 。 （四）债务人对第三人的债权已到期， （五）对第三人债权不专属于债务人自身的债权。（释一/12）　债权人的代位权（三）债权人代位权之行使　 1、标的是债务人现有的到期债权： 不得专属于债务人的债权 2、应以自己的名义。 不能以债务人的名义行使。 债权人代位权之诉的主体确认：原告、被告和第三人 3、应以善良管理人的注意行使代位权。 4、行使的范围以其债权为限。 5、通过诉讼程序行使。 诉讼管辖及其程序规则：（释一/14-22；释二/17）债权人的代位权（四）代位权的效果　 效力及于债务人、第三人及债权人。 1、对债务人的后果。 债权人已着手于代位权行使且通知债务人后，债务人不得再为妨害代位权行使的处分：不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为。 代位后的之效果，直接归属于债务人。 债权人的代位权（四）债权人代位权的效果　 2、对第三人（债务人的债务人）的效果。 债权人行使代位权相当于债务人向次债务人行使权利，自通知债务人后，第三人对于债务人的抗辩权，可以对抗代位权人。债权人的代位权 3、对债权人即代位权人的效果。 1）行使代位支出的必要及有益费用可向债务人请求返还。（释一/19） 2）代位权人就该实现财产清偿其债权 次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 （释一/20） 代位权人的债权与债务人其他债权人的债权处于平等地位，不能优先受偿。 债权清偿的实现方式： 其一，代位权人行使抵销权。 其二，代位权人强制执行；其他有权执行人申请分配。 债权人的代位权 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？