初探我国动产浮动抵押制度若干问题.pdf

【摘要】动产浮动抵押作为一种新型的抵押担保制度，已成为英美法和大陆法 的许多国家的立法规定。我国《物权法》顺应世界潮流，规定了动产浮动抵押 制度，且具有自己的特色。但是，现行的动产浮动抵押登记制度却使这种制度 形同虚设，当引起学界和实务界的注意。作为一种新型的抵押担保形式，与其 它担保竞存时的顺位问题是这种制度适用中尤其应当注意的问题，并对此问题 进行研究探讨，提出解决办法。 【关键词】动产浮动抵押；登记制度；竞存 【正文】 一、浮动抵押的意义及法律特征 浮动抵押或称浮动担保，是指企业以其现在的和将来的全部或部分财产包括不 动产、动产、财产性权利和知识产权为标的设定抵押的一种新型担保制度。[i] 因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状 态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践发展起来的制 度，为英国衡平法的创造。[ii]据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模 式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。[iii]浮动抵押具 有以下几个方面的特征：①抵押物的集合性。浮动抵押的标的物为企业的全部 或部分财产的集合物，也就是以企业现有的和未来的全部或部分财产作为抵押 的标的物。②抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进 行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮 动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部或部分财产”设定抵押的 意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标 的物始终处于“不特定”状态。③由抵押物的“不特定”性所决定企业于正常 经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权。抵押财产一旦脱离企业所有， 抵押权也将不复存在，第三人可取得所有权，而进入抵押集合体的财产则自动 处于抵押权控制之下。④性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制 度，在财产始终流动不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空 谈。唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押转化为固定抵押，此即 浮动抵押性质的转化性。浮动抵押在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件 成就时转化为固定抵押。这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用 任命管理人等方式处置。浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架 设了桥梁，为浮动抵押运行的根本保证。[iv] 浮动抵押作为一种新型担保制度，之所以称其为“新”，只有与“旧”，即传 统的担保制度比较中才能体现出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权 利[v]抵押标的物必须是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来 可取得的不动产、动产和财产性权利不得为抵押的标的物。[vi]知识产权中的 财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、 受法律保护的注册商标专用权、专利权和着作权中的财产权，对于将来可能取 得的商标专用权、专利权和着作权中的财产权不能成为权利质押的标的。[vii] 浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权 利和知识产权中的财产权之上，而是及于企业的全部或部分不动产、动产、财 产性权利和知识产权之上。其标的物范围不仅限于现有的全部或部分财产，而 且及于将来的全部或部分财产。由此，浮动抵押与上述传统的普通抵押，即以 在个别财产上设定的抵押的区别可谓明了。这样将企业全部或部分财产作为一 个整体而设定浮动抵押，可以避免以单独财产逐一设定担保的烦累，大大节省 了时间和精力。[viii]且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价 值，以便获得数额较大的融资。 浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势。所谓财团抵押， 又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保。 广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押。[ix]所谓固定财团抵押，是 指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为 目的，而以支配担保物的交换价值为内容。企业财产结合体，是以特定目的而 结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企 业部分财产的结合。[x] 固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项基本特征：①列入抵押财团范围的财产 限于企业现有的财产，随着企业经营变化的流动资产（或者说将来财产），不 属于抵押财团的范围；②财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成目 录，并在登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变 化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重 新进