境内自然人作为中外合资(合作)企业股东相关法规及案例总结.docVIP

. . 境内自然人作为中外合资（合作）企业股东相关法规及案例总结 乐永宏 整理 综合我国现行法律法规及案例，可知：境内自然人一般不得直接以新设或收购外资股权的方式成为外资投资企业股东，但自2000年浙江省出台取消限制政策，至今已有多个省分取消了这一限制，虽与大法抵触但仍具有重要的参考意义；而境内自然人通过定向增向认购外商投资企业中方股东的方式、以及外资并购保留原境内自然人股东比较可行。另，值得注意的是境内自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。 一、基本规定 根据我国现行法律法规来看，境内自然人直接以新设或并购外资股权成为外资投资企业股东仍存在一定的法律障碍，具体如下： 1、我国现行《宪法》（2004年修正）第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。” 2、《中外合资经营企业法》（2001年修订）“第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。” 《中外合作经营企业法》（2000年修正）“第一条为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。” 3、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部令第1号）“第一条 为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司。” 《关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知》（1987年9月21日原对外贸易经济合作部与国家工商行政管理总局发布）“一、中方合营者必须是根据我国《民法通则》第三十六条至第四十九条规定依法成立的“企业法人”，或是取得法人资格的其他经济组织。” 因作为国家基本大法的《宪法》没有明文规定自然人可以和外国的投资者设立合资或者合作企业，致使中国的外商投资企业法律制度中，都直接限制中国的自然人可以成为外商投资企业的投资主体。 二、现行理论和法规上的突破 随着经济的发展，特别是2005年新修订的《公司法》以及《企业所得税法》（2007年）的出台，标志着外资企业的超国民待遇取消，和内资企业同享受国民待遇。因此，从理论上讲自然人应也可同外资共同设立企业，而且现行法规从并购层面上已有所突破。 （一）理论上的突破： 1、《公司法》规定可以设定一人有限公司，导致《宪法》第18条限制自然人成为外资企业的投资主体尚失了意义。 《公司法》第58条“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”因《公司法》废除了对外转投资比例的限制，该自然人可以将一人有限公司的财产全部用来和外国的投资者设立中外合资（合作）企业，从而导致《宪法》第18条限制中国自然人同外国投资者合作的规定形同虚设。 2、合伙企业、独资企业应也可共同投资外商投资企业 根据现行《宪法》和《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》，合资（合作）企业的中方股东应是中国的公司、企业和其他组织。企业应包括依据《合伙企业法》组建的合伙企业、依据《个人独资企业法》组建的承担无限责任的企业。 因此，如一人有限责任公司、合伙企业、个人独资企业均可作为外资企业股东，则限制自然人作为股东已无实际意义。 （二）并购层面的突破 并购而使自然人成为外资企业的股东，有两个方式：一是外资并购内资企业，二是境内自然人并购外资企业。 1、外资并购内资企业 对于第一个方式（外资并购内资企业），国家对原内资企业的自然人股东继续担任合资或合作企业股东早有规定，即允许自然人被动成为外企的股东，而且10号令后也取消了自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的规定。 （1）《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号） “五、……原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。 暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。” （2）《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年第3号,03.04.12实施2006.9.8失效） 第10条 被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资