第三编法的起源与发展.ppt

西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快我国法制现代化的历史进程，同时使我国的法制与国际通行的规则接轨；其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。 （4）法制现代化的途径。在这一问题上，法学界的理论共识是，法制现代化主要有三条途径，即继承、移植和改革。所谓继承，是指立足时代的需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中华法律传统的创造性转换。所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。所谓改革，是指适应社会主义市场经济、民主政治、精神文明的要求，切合实际地革新国家的政法体制、法律制度和法律精神。 二、当代中国法的现代化的目标――依法治国，建设社会主义法治国家法制现代化必须根据本国的国情并总结本国经验出发。法的现代化目标只有与本国实际结合起来才能顺利地实现。中国的法律，沈家本的清末“变法“、孙中山的政治、法律思想以及国民党政府的《六法全书》，在法律形式上都试图模仿西方资本主义国家的法律，但在实质上都未能实现资本主义法律的现代化。1949年中国走上社会主义法律的道路，但却历经了曲折的过程，直到1979年底党的十一届三中全会后，在邓小平理论、党的基本路线和纲领的指引下，中国法律才走上依法治国，建设社会主义法治国家的健全道路。我国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段。这是“逐步摆脱不发达状态，基本实现社会主义现代化的历史阶段“，是一系列逐步转变的过程。 三、法的现代化与传统法律文化的关系（1）法的现代化与传统法律文化的关系。每一个国家法律现代化都会存在它与本国传统法律文化的冲突与融合问题。这一问题在当代中国尤为突出。正如有的史学家指出，“中国是世界上惟一历史与文化传统未曾发生断绝的文明国家，这使中国具备人类历史上独一无二的典型的传统社会的品格。“在中国长期的封建社会中，以孔子为首的儒家思想占有主导地位。这种思想不仅体现在儒家的代表作中，也体现在历代王朝的法律中。这种传统的法律思想，从其整体上来说，同当代有中国特色的社会主义法律无疑是对立的。但就其具体组成部分来说，既有积极因素，又有消极因素。我们对前面应加以改造、借鉴和吸收，对后者则应排斥和批判。当然，具体的思想是很复杂的，积极的因素也可能还有消极的成分，消极因素中也可能还有经过批判还可以继承的成分。这些积极因素和消极因素是很多的，我们在“法治与文化”一章中就进一步的阐述。　 （2）法学的本土化和国际化。本土化和国际化是近年来法学研究中提出的两个不同理论指向。持本土化指向的学者，主张法学界要充分重视和利用中国自己的法律文化资源，对博大精深、影响久远的中华传统法律文化作出新的发掘，并在此基础上加以扬弃，对那些有利于建设富强、民主、文明的社会主义国家、富有生命力的积极因素进行科学化梳理和现代化改造，使之成为有中国特色社会主义法学的民族要素和历史因子。“法律就是地方性知识”的论断说明“法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”，因而法律是民族的，是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。 四、法的现代化并不是法的“西方化”中国法制现代化不同于西方法制现代化，法治西方化或全球化的呼声也不绝于耳。为什么？因为，说穿了，在人类文明的历史发展进程中，是西方首先走出了中世纪，进入了现代，因此除了西方的标准外，并无其他的现代化标准。从这个意义上说，现代化也就是西化，它是西风东渐的结果，无论我们愿意与否，东方总是被迫或被动地被拖进这个进程。其次，从鸦片战争开始，中国发生的每一次社会运动无不受到西方的巨大影响。马列主义是由西方人在西方思想的传统中形成的。再次，我国是个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，即便法家提出过“法治”的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，从传统法律的现代“创造性转化”来看，传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾，中国文化传统和制度设置中对控权重视不够,法律等于正义、权利、契约的观点始终不是中国法文化中的强项。如此等等对立与矛盾，就注定了中国本土法律是无法向现代法治跨越或转换的。 从世界历史上看，法的现代化是从英、法等国家开始的，他们又将资本主义法律制度传播或强加于其他国家，特别是殖民地、附属国和其