公序良俗原则论文浅谈公序良俗原则及其适用.doc

公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用 摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。 关键词公序良俗原则 司法功能 司法适用 逐级上报 一、何谓“公序良俗” 公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意思自治的对立物，它的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。 二、公序良俗的特征与功能 公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德标准不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。面对这样一个难以定义的概念，笔者认为，从其功能的角度进行探究不失为一种可行的方法，虽然公序良俗原则在实践和空间的层面是多变的、模糊的，但是其在此维度内的功能依旧是稳定可循的，公序良俗原则维护着国家社会一般利益及社会一般道德，不论是过去还是现在，一直是公法干预私法、政治国家干预市民社会的工具和手段。本文认为，公序良俗原则具有以下功能： （一）指引功能 论及公序良俗原则的指引功能，应首先表述道德的一般含义与功能，公序良俗作为被赋予法律强制性的道德，其最直接的功能与道德的功能是相同的。道德作为规范人们行为的准则，往往代表着社会的正面价值取向，起着引导、促进人们向善的功能。人生活在社会中总要和自己的同类发生这样那样的关系。因此，不可避免地要发生各种矛盾，这就需要通过社会舆论、风俗习惯、内心信念等特有形式，以自己的善恶标准去调节社会上人们的行为，指导和纠正人们的行为，使人与人之间、个人与社会之间关系臻于完善与和谐。这是公序良俗直接的、表面的功能。当公序良俗被法律肯定，具备了法属性，成为公序良俗原则，其功能同时也衍生出新的内涵。公序良俗原则对法律参与者，有着广泛的指导意义，它要求人们在民事活动中，遵守秩序、尊重道德，这种要求是带有强制性的，比道德层面的公序良俗更为具体（当然这种具体也仅仅是相对于道德而言）；它要求司法者在司法活动中以伦理道德角度审查法律问题，以避免机械适用法律规则造成的不公平。 （二）限制功能 私法自治允许个人依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务，具体表现在所有权自由、遗嘱自由、契约自由等方面。私法自治确实为个人提供了一种法律保护的自由。但考虑到在现实中，人与人之间，在财产、体能、精神能力、市场地位、信息占有等方面存在诸多差异，这种事实上的人与人不平等正冲击着私法自治原则所保护的形式平等，进而引起了人们对社会公正问题的重新思考，导致法律不得不对这一原则做出限制，对私法自治的限制，正是公序良俗原则的重要功能。“人们不得通过法律行为，使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”在此可以用逻辑上三段论来说明公序良俗原则的限制作用，私法自治下各种自由作为小前提，如果要得到法律承认这一结论，就必须符合公序良俗原则这一大前提。可见，公序良俗原则对私法自治的限制是非常广泛的。 （三）裁判功能 上述两点，是基于公序良俗原则本身属性所产生的功能，是实质意义上的功能。由于公序良俗是一个不确定的开放概念，内涵不确定，外延不周延，需要有具体