从案件审理看造价司法鉴定的原则把握及规范操作（朱树英）.ppt

/ 镇宁路9号16楼 /0215、鉴定单位应服从当事人签证的补充约定，不得擅自改变签证内容 司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款” 第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。 工程签证 补充协议 直接证据 鉴定单位在司法鉴定中不承认当事人的签证，或者用定额标准擅自改变当事人的签证约定 违反了服从当事人约定的司法原则，其实质是鉴定人凌驾于当事人之上，违反了当事人意思自治的原则。 / 镇宁路9号16楼 /021仍以上述浙江某高速公路案件的司法鉴定为例,案件涉及公路路基施工的下封层设计发生变更，由于摊铺面积不变，摊铺、碾压数量及质量未变，申请人投入的机械设备和人工均未减少，经双方当事人协商，对此设计变更引起的增加工程款签证确认增加工程款计1590958元。 但鉴定人在鉴定过程中以此签证本身不合理为由不予确认计量。鉴定人的处理明显违反了司法解释规定的服从约定原则和按签证确认原则。 / 镇宁路9号16楼 /0216、鉴定人根据案件材料难以确定结论的处理以及当应对对策 由于证据缺乏，根据已有证据难以作出确定结论的； 当事人对合同效力持有争议，法院尚未释明合同效力的； 争议双方各自都有证据证明自己观点能够成立，导致鉴定人对有些问题不能出具确定的结论的， 等等。 原因 ◎作为特殊证人的鉴定人，对此应列明不能出具确定意见的事实和情形，作为需要说明的待定事项由法院或仲裁机构取舍决定。 / 镇宁路9号16楼 /021有一个造价纠纷案件委托司法鉴定 鉴定报告认为：“由于建设单位在收到施工单位递交的“窝工损失费用清单”后没有按合同约定的时间及时给予回复，且该索赔事项发生之时至诉讼时已有五年多时间，故我们已无法对索赔报告中所涉及到的具体窝工人员数量、机械设备数量等具体数据进行核实、查证。根据索赔报告显示的窝工天数和每天的费用计算出窝工损失为740,200元。此项索赔事项的相关费用目前我们无法作出明确结论，请法院根据有关法律来决定。” 符合不能确定的事项由法院取舍原则，但鉴定单位在此前提下没有发表自己的专业意见略有不足。 / 镇宁路9号16楼 /0217、建设工程合同无效，以按实结算方式进行造价鉴定时其取费和鉴定结论应排除利润。 按“合同无效质量合格的处理原则”的司法解释第2条的规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款 “参照”值得结合案情进行研究，这条支持的是承包人的一种请求权，但并非唯一的请求权。 《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任” 司法实践中办案人和鉴定人按这两种方式中的那一种处理取决于当事人的选择。 / 镇宁路9号16楼 /021LOGO * / 镇宁路9号16楼 /021从案件审理看造价司法鉴定的原则把握及规范操作——结合实务解读行业标准《建设工程造价鉴定规程》 中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会专家 中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 上海市建纬律师事务所主任 朱树英 / 镇宁路9号16楼 /021目 录 contents 一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容 及四项基本原则 二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件 中的运用及其规范操作 三、从案件审理看工程质量和工期、造价司 法鉴定存在的十个问题及对策 / 镇宁路9号16楼 /021讲课背景 我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）对司法鉴定作了进一步的规定。 针对建设工程的司法鉴定涉及到质量、造价和工期鉴定，尤其是有关造价的司法鉴定情况比较复杂，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对建设工程案件的司法鉴定，做出一系列特别规定。 规范建设工程造价的司法鉴定在实践中存在的操作问题，作为建设工程造价司法鉴定的行业主管，中国建设工程造价管理协会为此制定了行业标准《建设工程造价鉴定规程》（下称鉴定规程）并从12月1日施行，这是目前国内首个有关建设工程案