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论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用 肖永平 丁汉韬* * 肖永平，教育部长江学者特聘教授，武汉大学法学院院长；丁汉韬，武汉大学国际法研究所2015级博士研究生。本文系初稿，请勿引用。 摘 要：我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范，根据法官选择方式的不同，它们可以被分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范。前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立；后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案的公正。我国法院对于此类冲突规范的适用存在着说理不清，选择连结点的依据不明等问题。在司法实际中，对于法官被动适用的冲突规范，法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断，只要有一个连结点指向的实体法认可争议问题的有效性，就应认定该问题有效；对于法官主动选择的无条件选择性冲突规范，法官应当根据个案中的实体正义的考量和公共政策的导向来选择应当适用的连结点，并在判决书中对选择连结点的理由做出说明，不能完全无条件地自由裁量；对于客观与主观连结点并列的冲突规范，法官应当根据该规则的立法目的，按照司法任务简单化的自然倾向，优先根据客观连结点选择准据法。 关键词：无条件选择性冲突规范 连结点 客观与主观连结点并列的冲突规范 法官被动选择的冲突规范 法官主动选择的冲突规范 我国学术界的通说认为，冲突规范可以分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。在这4种冲突规范中，选择性冲突规范被认为是最具灵活性的冲突规范，它能有效软化连结点，实现法律适用的灵活性，以追求公平的判决结果。而选择性冲突规范又分为有条件选择性冲突规范和无条件选择性冲突规范两类。所谓有条件选择性冲突规范，是系属中规定的几种法律具有主次之分，选择适用后面的法律必须以前面的法律不能适用为前提。如《日本法例》第20条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。所谓无条件选择性冲突规范，是系属中规定的几种法律没有主次之分，裁判者和当事人根据个案可以任选其中之一加以适用。如《瑞士联邦国际私法法规》第43条第1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人一方的住所地国家、惯常居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。”这表明，在瑞士境外缔结的婚姻，只要符合婚姻缔结地法、一方当事人的住所地法、惯常居所地法或国籍所属国法中的任何一种，就有效。 为了便于法官在个案中作出公正判决，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）规定了9条无条件选择性冲突规范。尽管无条件选择性冲突规范几乎在所有的教科书都有提及，但我国学者并未针对这类特殊冲突规范进行专门研究。随着《法律适用法》的出台，我国国际私法学者已经开始意识到这种冲突规范在司法实践中可能出现的随意性， 郭玉军、樊婧：《涉外民事关系法律适用法 郭玉军、樊婧：《涉外民事关系法律适用法的适用及其反思》，《社会科学特辑》2013年第2期，第42页。 本文旨在归纳《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的分布领域，分析其不同种类和特点，研究我国法院适用无条件选择性冲突规范的方式、方法，最终对我国法院正确、合理适用无条件选择性冲突规范提出建议。 一、无条件选择性冲突规范在《法律适用法》中的分布 《法律适用法》共规定了9条无条件选择性冲突规范，具体分布情况如下： 条 款 范围 系属 第17条第2款 信托 当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。 第18条第2款 仲裁协议 当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 第22条 结婚手续 符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 第28条 收养关系的解除 适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。 第32条 遗嘱方式 符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。 第33条 遗嘱效力 适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。 第39条 有价证券 适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。 第41条第2款 合同 当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 第45条 产品责任 侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。 与其他国家关于无条件选择性冲突规范的规定相比，我国《法律适用法》的规定更为复杂，表现出两个显著特点。第一，出现的频次高。《法律适用法》总共52条，除掉总则和附则的内容，在40多条冲突规范中，有9条无条件选择性冲突规范，占22%，该比例明显高于其他国家的国际私法立法。例如，《瑞士联邦国际私法