第二讲法律渊源及分类.pptVIP

* （3）评价 我们认为，经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度全球化的今天，全球的重要经济规则正在趋向同一，一国国内的经济规则差异过大是违反时代大势的。 * (六)部门规章 部门规章指国务院各部、各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。部门规章只是“准法源”或“参照性法源”。 * 地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大的市(简称大市)的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属“准法源”或“参照性法源”。 我国的地方规章中还有一种特殊的规章——经济特区政府制定的经济特区规章。经济特区规章的内容仅限于经济领域，经济特区规章可以与全国性的法律有不同的规定。 * (八)国际条约和国际惯例 1、国际条约 国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经历了从否定到肯定的过程。 * 国际惯例也是我国的法律渊源。我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律没有规定的或我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，但是适用外国法律或者国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益。这表明国际惯例只是补充性的法源。 * * * 二、法的主要分类 国内法、国际法和超国家法 这是按照法律生成和适用的范围与主体不同所作的划分。 国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国内法的生成方式包括国家制定、国家惯常行为的积淀、社会交往过程中形成习惯等等。 国际法是在国际社会层面上生成的在，国际范围内生效的法律。国际法的生成方式有国家间签订条约或国际社会形成习惯，也可以是学者的阐述。 超国家法(Supra-national law)是指超国家的组织生成的法律。当今的超国家法主要是欧共体法，它包括欧洲议会制定的法律和欧洲法院的判例法。 超国家法不同于国际法。 * 根本法和普通法 这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。从古希腊开始，人们就把决定国家组织与公民权利的宪法称为根本法，把根据宪法而生成的法律称为普通法，也有把宪法称为母法，其他法律称为子法者。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的来源。 * (三)一般法和特别法 这是依据法律适用的效力范围所作的划分。对一般人、一般事、在整个管辖区不定期生效的法律是一般法，对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。一般法和特别法的划分对选择法律有意义。 * (四)实体法和程序法 这是依法律的内容不同所作的划分。实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义务的法律。现代程序法主要包括三大块：立法程序法、行政程序法、司法程序法。 * (五)成文法和不成文法 成文法和不成文法的语义较含混。这是以法律表现形式为标准作出的划分。成文法是以文字形式出现的法律，成文法通常是制定法或协定法(国际条约)，不成文法是指不以文字出现的法律，如习惯法。随着法律的发展，成文法越来越普及，不成文法日渐萎缩。 * (六)公法和私法 1、公法、私法的由来 这是依法律内容所作的划分。公法 (Public law)和私法(Private law)的划分始于古罗马。划分公法和私法的传统被大陆法系承袭。公法和私法的划分不仅具有理论意义，而且对于立法和司法具有实践意义。公法和私法实行不同的法律规则和原则。随着20世纪西方法律社会化的发展，公法更多地侵入私法领域，同时，私法的原则也对公法产生渗透，这使公法和私法的界限趋于模糊，但是两者的基本区别仍然存在。 * 2、公法、私法的划分标准 划分公私法的标准大体上有三种学说：(1)利益说。最早提出公私法划分的罗马法学家乌尔比安开创了此说。他认为维持公共利益的法律是公法，维护私人利益的法律是私法。(2)主体说。法律调整的一方或双方为国家或公法人者为公法，双方均为私人或私法人者为私法。(3)意志说。调整权力服从关系的为公法，调整平等关系的为私法。意志说是绝对统治观念的产物，国家与公民间的关系并非完全是权力服从关系。 * (七)强行法和任意法 这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。这种划分始于罗马法。强行法(jus cogens)指法律