共犯论领域阶层思考现实意义.PDF

华东政法大学学报 2018 年第 6 期 共犯论领域阶层思考的现实意义 何庆仁 * 目　次 一、阶层与犯罪论体系 二、共犯论领域阶层思考的必要性 三、共犯论领域阶层思考的反思：基于对最小从属性说的批判 四、结语 摘　要　四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为 明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明，忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层 性，将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理论内部的分歧则提供了质疑三阶层 体系的阶层属性之契机，即构成要件符合性、违法性与有责性是检验犯罪的构造，而不是犯罪本身的 构造，犯罪构造的阶层性应当是不法与罪责。对于共犯论以及大多数刑法教义学理论而言，决定性的 阶层思考是不法与罪责，而不是重在如何认定犯罪的三阶层体系。 关键词　共犯论　四要件　三阶层　不法　罪责　最小从属性 进入新的世纪以来，四要件与三阶层的犯罪论体系之争成为刑法学界的焦点议题。此一学术现 象的兴起绝非偶然，毋宁说其乃国家政治上改革开放、经济上向市场化转型后漾起于21 世纪的学术 余波之一。为此而忧心忡忡是没有必要的，四要件与三阶层都是学者们为解决我国刑法理论与实践 问题而做出的有益探索，其背后应当是全球化时代背景下的学术智识之辩，而不是苏俄刑法学与德日 刑法学这样的门户之见。〔1 〕 某种意义上，四要件与三阶层之争的展开与深化，意味着我国刑法学终于 具备了真正的反省能力，是我国刑法教义学走向成熟的标志之一。 〔2 〕 四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无， 鉴于既有的研究成果多以体系本身的比 *　何庆仁，中国社会科学院大学政法学院教授，法学博士。 〔1 〕　参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012 年版，第28 、29 页。 〔2 〕　参见陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》2010 年第4期。 30 何庆仁　共犯论领域阶层思考的现实意义 较为核心，本文试图变换视角，截取教义学中“最黑暗与最混乱的”片段——共犯论，检视在该横切面 中四要件与三阶层体系各自有着怎样的面相、阶层思考对四要件与三阶层体系各自产生了何种冲击。 另一方面，为了突出犯罪论体系之争的实践价值，本文将主要以具体案件为中心，探讨在共犯论领域 贯彻阶层思考的必要性，以及应当如何在共犯论领域贯彻阶层思考，以期为当前的学理争议提供一个 更富有现实意义的注脚。 一、阶层与犯罪论体系 在共犯论领域，不同的犯罪参加者共同为不法归责，先天存在的“共同”与“不同”之落差，使四 要件体系与三阶层体系适用于共犯论时，如同站在一面哈哈镜前，不仅放大了二者的区别，也突显出 二者各自的问题。作为分析的前提，本部分先对阶层与犯罪论体系予以一般性反思。 （一）“只有构成要件的犯罪构成”与“没有构成要件的犯罪构成” 尽管四要件的支持者认为，四要件犯罪构成理论“是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华， 〔3 〕 其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系”， 违法性被置于犯罪构成之外，以及欠缺非难可 能性意义上的责任思考却是不争的事实，与此有关的阶层性因此是四要件体系不言而喻的缺憾。此 之谓“只有构成要件的犯罪构成”。反对意见认为，“尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外， 〔4 〕 〔5 〕 但并不影响其实际功能的发挥”； 期待可能性等则可以作为刑事责任的要素来处理。 问题是，违 法阻却事由独立于犯罪构成之外，正好表明了二者之间没有制约与递进的阶层关系。刑事责任则历