我国附属刑法与刑法典衔接模式地反思与重构.doc

我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构-法律 我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构 利子平 摘 要：附属刑法是刑法体系的有机组成部分之一，反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。然而，我国当前却存在虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的现象。为进一步发挥附属刑法的功能和作用，有必要重新审视我国现行的单一刑法立法模式，转而采取多元的刑法立法模式，并重构附属刑法规范的结构，以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。 关键词 ：附属刑法 刑法典 立法模式 一、问题的提出 一个国家的刑法体系通常是由刑法典、单行刑法和附属刑法三个部分组成的。其中，刑法典是一个国家刑法的主要渊源，它在所有刑法规范中居主导地位：而附属刑法虽不具有刑法的名称，但却对刑法有关条款的内容或适用作了重要的补充或修改，实际上补充并发挥着刑法的作用，因此，在刑法理论上称为“实质刑法”或“实质意义上的刑法”。实质刑法反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。正因为附属刑法能够充分反映刑法与其他部门法之间的互动关系，因此，刑法学界一般均肯定附属刑法的功能和作用。如有学者认为，附属刑法具有创制功能、修改功能、补充功能、解释功能和照应功能。有学者认为，附属刑法具有如下三个方面的优势：一是有利于行政犯罪、经济犯罪的认定。由于行政法、经济法的禁止规定与行政犯罪、经济犯罪存在明确的对应关系，了解了行政法、经济法的禁止内容，便知道了相关犯罪的构成要件，因而容易认定犯罪。二是有利于预防犯罪。将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法，常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定，出现“以为只违反了行政法、经济法，实际上却构成了犯罪”的现象。三是有利于及时修改法律，合理调整行政犯罪、经济犯罪的处罚范围，而且不必修改刑法典。有学者进一步指出：“在今日的工商企业社会，附属刑法的重要性，并不亚于传统的核心刑法（指刑法典——笔者注）；核心刑法与附属刑法之间，并非主要与从属，或主流与边陲的关系。在刑法规范功能上，附属刑法亦非意味着附属于核心刑法，而居于次要地位的刑法规范。因此，核心刑法与附属刑法两者属于相同法律位阶，而平行并存的关系。”然而，由于我国现行的附属刑法规范并非真正意义上的刑法规范，因而对附属刑法质疑者也不乏其人。如有学者认为，我国附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为，通常采用“依法处罚”或“依法追究刑事责任”的概括式立法方式，这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下实难执行，对有法可依来说无任何价值。同时也给弹性司法准备了一个“大口袋”，造成定罪量刑的随意性，从而破坏了罪刑法定原则。随着1997年“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的立法追求，并且相应地“将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款”，附属刑法在我国刑法体系中的作用日渐式微。特别是全国人大常委会2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》（以下简称《决定》），将《中华人民共和国计量法》等法律中“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”统一修改为“依照刑法有关规定”，现行的附属刑法实际上已经成为一纸空文。从表面上看，该《决定》似乎将附属刑法和刑法典衔接得“天衣无缝”，但实质上却使附属刑法原有的创制、修改、补充功能蜕变为单纯的宣示功能，从而使现行的附属刑法规范实际上形同虚设。这种虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的做法，不仅无助于刑法典与其他部门法的衔接和协调．而且也不利于及时有效地应对当今千变万化的犯罪现象。笔者认为，在承认附属刑法是刑法体系的有机组成部分的前提下，有必要重新审视我国现行的附属刑法立法模式，以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。 二、附属刑法与刑法典关系的尴尬现状及其反思 （一）附属刑法的概括式规定无法反映其与刑法典的互动关系 如前所述，全国人大常委会的《决定》将我国现行的附属刑法统一修改成为“依照刑法有关规定追究刑事责任”的概括式规定。这一修改使得附属刑法与刑法典的互动关系被活生生地割裂了，并使附属刑法的创制、修改和补充功能消失殆尽，从而无法实现刑法典与其他部门法的良性互动。因为这种概括式的规定，在刑法典有与之相对应的条款的情形下，仅具有形式上的宣示意义：在刑法典没有与之相对应的条款的情形下，则实际上成为一纸空文，无法贯彻实施。因此，重新审视我国现行的附属刑法立法模式，并妥善处理附属刑法与刑法典的关系，已经成为当前我国刑事法治建设中亟待解决的重大理论问题和现实问题。尤其是在当今社会分工日