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法律漏洞 “法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。” （一）定义及特征 1.定义 所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性。 2.法律漏洞的特征： 其一，与立法目的的相悖性。立法就是为了对社会关系进行规范性、控制 性的调整，使在社会关系中产生的各种具体问题得以能依法有效解决。如果存在 法律漏洞，则不能达到有效调控社会关系和规范人们行为的目的，甚或产生负面效果。法律漏洞的存在，使得行政机关和司法机关难以处理和解决各种具体问题。 其二，内容上的欠缺性。法律漏洞在内容上表现为欠缺、遗漏和不周密，凡法律条文应规定而未规定的、不完善规定或因客观情势的变化而致条文内容与社会需求不相适应的情形都属法律漏洞。法律漏洞的存在，使法律规定在内容上表现为欠缺性。法律漏洞在内容上的欠缺性具体表现为：（１）不确定。法律概念模糊不清，相互之间规定的界限不明，从而导致法律规定产生疑虑性。（２）语辞使用不当而致歧义。（３）同一法律文本中在不同的意义上使用同一概念，或者在各种不同的法律形式中不注重相互之间的照应和衔接而致内容相抵触或者标准不一。（３）种属、包容等逻辑关系不明确。（４）空白或间隙。法律应规定而无明文规定的以致使应受法律调控的事项出现遗漏或空白带的情形。（５）过于抽象。法律具有一般性，但如果法律条文过于抽象、笼统，缺乏对个别性问题的指导意义，就难以解决具体问题。 其三，适用上的困惑性。法律的规定只有用来实施和解决、处理具体事件，它才有意义，其效力才会得以实现。否则，只能是毫无意义的僵死的条文。法律一般而言都能在现实生活中发挥实效作用和得到执行，但是，法律一旦存在漏洞，法律的正确执行和有效实施就会大打折扣，就会给执法者在适用法律时带来困惑，也会给守法者遵守法律带来困难。在法律适用上，或因无明晰的法律规定可循使执法者不能有效操作从而致法律束之高阁，或因法律规定的艰深不明或模糊而使执法者不能正确有效地适用法律，或因法律规定相互之间发生冲突而不知该如何适用法律，或因法律与现实生活之间出现裂缝和脱节而致法律的适用活动陷入窘境。 （二）法律漏洞产生的原因 欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当。 所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞。 二、法律漏洞的分类 法律漏洞源自于法律的概念和区分，由于人们对法律可；（一）文献上有关法律漏洞的重要分类；1、有认知的漏洞和无认知的漏洞；这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态；2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞；这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是；3、部分法律漏洞和全部法律漏洞；这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准；4、真正的漏洞和不真正的法律漏洞源自于法律的概念和区分，由于人们对法律可以