2017司法考试戴鹏民诉要点总结.docVIP

2017司法考试戴鹏民诉必背要点总结 诉的基本理论 1.诉讼程序 A只有诉讼程序才适用辩论原则，其他程序不适用； B只有诉讼程序才是用调解，其他程序不适用； C人民陪审员不能参加二审、特别程序、督促程序。 2.反诉 A应当在一审法庭辩论终结前提出，二审中提出的可以调解，调解不成，告知另诉； B找到被告的主张，去掉原告的起诉，假如没有原告的起诉时，判断被告就自己的主张能否单独直接到法院起诉。如果能，则是独立的诉；不能，则是反驳。 基本原则制度 1.同等、对等原则:仅仅针对外国人或者无国籍人适用； 2.处分原则、辩论原则 A法院的判决超出原告的诉讼请求，违反处分原则； B法院的判决超出原告的事实主张，违反辩论原则； C既超请求，又超事实，同时违反辩论和处分原则。 3.合议制 A陪审员只能参加使用一审程序审理的诉讼程序； B独任制≠简易程序；合议制≠普通程序； 4.回避；审判人员院长定；其他人员由审判长；院长参审审委员会。 主管与管辖 1.一般记忆管辖 A原则——原告就被告：双方都有特殊情况; B例外——被告就原告：仅被告一方有特殊情况 2.合同纠纷的管辖权确定 A步骤一：是否存在专属管辖, 是，由专属管辖的法院管辖；否，进入步骤二； B步骤二：是否存在协议管辖,是，根据协议确定管辖；否，进入步骤三； C步骤三：进入法定管辖，即合同纠纷由被告住所地或合同履行地法院管辖。 当事人及诉讼代理人 1.诉讼权利能力 A有民事权利能力的主体，一定有诉讼权利能力； B有诉讼权利能力的主体，不一定有民事权利能力。 2.代表人诉讼 A人数不确定的代表人诉讼一定是普通共同诉讼； B人数不确定的代表人诉讼中，不同意指定代表人的当事人可以另行起诉； C人数不确定的代表人诉讼中，生效判决对参加登记的权利人发生法律效力，对未参加登记而另行起诉的权利人有预决效力； 3.有独三和共同原告的区别:待判断主体与本案被告是否存在于本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系： （1）存在相同的法律关系则为必要共同原告； （2）存在相类似的法律关系，则为普通共同原告； （3）如果该主体是基于独立的法律关系向本案原、被告主张权利，则为有独三。 4.有独三与无独三 （1）有独三只能以自己起诉的方式参加诉讼。 （2）有独三在二审中参加诉讼，二审法院调解不成的，撤销原判，发回重审。 （3）无独三可以申请参加诉讼，也可以由法院依职权追加其参加诉讼。 证据 本证、反证的区别步骤 （1）该证据的待证事实是什么？ （2）该待证事实应当由谁承担证明责任？ （3）该证据是谁提供的？如果承担证明责任的人提供的是本证，则不承担证明责任的人提供的是反证。 证明 1.免证事实 （1）与案件无关的事实无需证据证明。（2）免证事实无需证据证明，不讨论证明责任、证明标准问题。 2.自认 （1）并非所有与身份有关的案件都不适用自认制度，仅仅是其中与身份关系有关的事实不适用自认制度。 （2）委托代理人有权进行自认。但如果自认该事实将导致直接承认对方诉讼请求的，需要特别授权。 证明责任的分配 1. 一个原则：谁主张，谁举证; 2. 具体而言，在侵权纠纷中体现为原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由。 3.“四个倒置”（1）搁置物、悬挂物致人损害的过错倒置（2）环境污染、共同危险、医疗行为的因果关系倒置 4. 证明标准防错“两步走” 第一步：该事实由谁承担证明责任.当事人对该事实承担证明责任才讨论证明标准问题，进入步骤二; 当事人对该事实不承担证明责任，则无需讨论证明标准问题。 第二步：是否存在特殊标准的适用情形（欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与） 如存在，适用特殊标准（排除合理怀疑）,如不存在，适用一般标准（高度可能性） 不同程序的举证期限 举证期限既可以由法院确定，也可以由当事人协商一致后经法院准许。 A一审普通程序：法院指定的举证期限不得少于15天； B一审简易程序：一般不得超过15天 C 小额诉讼程序：不得超过7天 举证期限的其他效力 需要在举证期限内进行的事项，总结如下： A提供证据; B申请延长举证期限; C申请证人出庭作证; D申请法院调查收集证据; E诉讼中申请法院保全证据; F申请鉴定; G申请有专门知识的人出庭; H申请法院责令书证持有人提交书证 不得单独作为认定案件事实的证据 A未成年人、精神病人所作的与其年龄、智力不相当的证言; B与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言; C存有疑点的视听资料; D无法与原件、原物核对的复印件、复制; E无正当理由未出庭作证的证人证言 关于担保的问题 A 证据保全:诉前：应当责令提供担保;诉讼中：可能给他人造成损失的应当责令提供担保； B 财产、行为保全：诉前：应当; 诉讼中：可以 C 先予执行；可以责令提供担保 送 达 A调解书不适用