司法考试法理宪法讲义-经典.doc

法 理 学 主讲：杨帆 第一讲 法的定义 一、 法的词源与词义 A、汉语中的“法”及相关概念 1、刑 在中古代刑与法同义。《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《礼记·王制》：“刑者，侧也，侧者成也，一成而不可变。”刑含有普遍性、经常性的意思。刑虽然同法，但与法的内涵却不尽相同。宋陈彭年《玉篇》：“刑，法也，罚总名也。”刑，表示惩罚犯罪的法规，泛指国家的全部法律。《左传·昭公六年》： “夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”刑，成为夏商周三代法律的总称。 2、法 古文写作灋。此字出现的时问尚需考证。该字由三部分组成：(1)氵，表示公平。《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水”。(2)廌，即獬豸，一种独角神兽，传说能辨别是非曲直，善于审判。《说文解字》：“廌， eq \o\ac(□,獬) eq \o\ac(□,廌)，兽也，似山羊一角，古者决讼，令触不直，象形从豸。”廌可能是上古部落的图腾，由图腾崇拜演化出民族禁忌，这种禁忌就是最早的行为规则，它是法律的(一种)前身。史料记载，皋陶最早使用廌断案。以“廌”代天行罚，反映了早期奴隶制国家审判活动中的神明色彩。(3)去，《说文解字》：“去，人相违也。” 《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去”。可见，古文的灋字凝结了古人关于法这一特殊社会现象的见解。无论是“平之如水”，还是能辨别正恶的神兽，触不直者，都说明法具有均平、公正、不偏不倚的意思。春秋战国时期，各国的法律基本以法相称。 3、律 律，最早源于乐器，是调节音律的工具。《说文解字》：“律，均布也。”均布，古代乐器中调音律的工具。《汉书·律历志》：“律有十二，阳六为律，阴六为吕”，律吕配合起来才能协调。《正韵》：“律吕万法所出，故法令谓之律。”《唐律疏议》就说：“律者，训铨，训法也。”律借作法律，比喻如调音律一样均平地调整人们的行为，“范不一而归于一”。战国时秦国的商鞅改法为律，以后各代封建王朝制定的法律多以律命名，仅宋元除外。 中国古代基本法律名称从刑到法再到律的演变，不简单地是名称的更替，而且反映了古人法律观念的变化。 B、西文中的“法”及相关概念 中文法字的语源学解读与西方欧陆各族语言中的法，有着关键的差别。西文多区分“法”（如拉丁文之JUS、英文的RIGHT、法文之DROIT和德文之RECHT）与“法律”（如拉丁文之LEX、英文之LAW、法文之LOI和德文之GESETZ）两词。欧洲国家的语言文字中均严格区分“法”与“法律”。 若具有权利、公平、正义等含义时，称为“法”（JUS、RIGHT、DROIT、RECHT），“法”为永恒的正义和公理，实为自然法；若仅指具体规则时，则称为“法律”（LEX、LAW、LOI、GESETZ），法律为国家创制的具体规范。法律真实地表达了法的要求时，它是正义的；法律虚假地表达法的要求时，它是不正义的。 自然法与实在法的区分不仅是西方“法”与“法律”在词源学上的先天优势，而且在今天的实证法上还是一个制度性的事实，如德国现行有效的宪法《基本法》第20条第3款规定，行政与司法必须严格遵守“法律与法”（Gesetz und Recht）。 西文法字在起源上内含权利、理性和正义等意义，而中文法、律同义，只有刑罚、禁止等意义。因此，西方讲法偏重于民法，中国偏重于刑法。西方法的现代化是因应简单商品经济的以民法为内容的古罗马法的复兴，中国古代却无民法典，只有刑法典。 C、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义 法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。 二、法的本质 1．法的本质有三个层次(正式性、阶级性和社会性)。 2．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现形式三方面。 3．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的