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对于陷阱取证一点思考 　　摘 要：本文阐述了“陷阱取证”在民事诉讼，尤其是知识产权案件中运用的合理性和客观必然性。 　　关键词：陷阱取证；公平正义 　　中图分类号：D915.13 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2010）12-75-02 　　 　　“陷阱取证”是来源于刑事诉讼中的概念，又称“侦查陷阱”、“警察圈套”（police entrapment）。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。除了美国以外，世界上其它国家，如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对“陷阱取证”从法律上予以确认。联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。在我国司法实践中，并没有明确的“侦查陷阱”的有关规定，但这种侦查手段在我国走私、贩毒等重大刑事犯罪案件的侦查中使用较多。尽管设置陷阱行为环境客观上侵害了行为人的个体权利，但出于对社会整体利益的保护，该方式为刑事法律所确认，这也是刑事高于民事的体现。目前民事诉讼中对于陷阱取证方式并没有明确的法律规定，其效力如何并未取得各方的一致认同。笔者认为，在现行的法律制度下，该取证方法并不违反法律规定和现行的证据制度，符合公平正义的原则，尤其在保护知识产权的案件中，该取证方法有其存在的客观合理性。 　　一、民事“陷阱取证”的合法性、合理性分析 　　首先，从立法原则来看，根据“法无明文规定不为过”原则，在法律没有明确禁止当事人采用陷阱取证方式的情况下，以该方式取得的证据应为合法有效的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这是非法证据的排除规则，即以侵害他人合法权益的方法取得的证据，即使与待证事实有关联，能够证明或部分证明待证事实，因该证据的采用将会导致人们为了赢得诉讼，而不惜践踏他人的权利，故不予采纳。所以非法取得的证据被排除在证据能力之外。而陷阱取证与上述非法取证有本质的区别。从前引司法解释来看，民事诉讼非法证据的判断标准有二：其一，是否侵害他人合法权益；其二，是否违反法律禁止性规定。其根本特征在于收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。实践中具体的衡量标准主要包括：１、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据等等。２、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房安装窃听器、摄像机等等。３、违背法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件）禁止性规定所收集的证据。违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也属这类情形。非法取证在证据法上的后果表现为证据受到排除，不被人民法院采信。 而陷阱取证过程往往有两部分组成，其一是当事人之间进行民事行为，其二是有公证人员参与公证以固定证据，而公证人员因客观需要又不表明身份，只是公证取证的过程。按照《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律事实、法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但是有相反证据足以推翻公证证明的除外；因此，经过公证机关证明的取证过程应该予以采信。除非公证人员对非法取证行为不该公证而实施了公证，否则，不影响法院对证据合法性的独立判断。鉴于以上分析，在我国现阶段，由于体制上的原因以及一般民事主体、特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。在某些领域中，尤其是涉及知识产权侵权案件中，此种取证方式恰恰是权利人保护自己权利的最现实可行的取证方法。 　　第二，陷阱取证不影响公平诚信原则。有人认为：“陷阱取证”这种方式决定了当事人必然采用欺骗的方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。对此，笔者认为值得商榷。从上文关于我国非法证据排除规则的发展来看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定视听资料可以作为证据，而此举导致录音笔、摄像头的一度推销，私自录音、摄像的行为在以往的观点来看有悖于诚信，但最高院却打破此前的限制，对此类证据予以采信，其目的就在于减少对私权的干预。这是立法集团在尊重私权的前提下对诚信所作的最好诠释。认为陷阱取证会给交易安全和交易秩序带来严重危害，仅仅只是