地方法制历史及其现代意义.docVIP

地方法制历史及其现代意义 　　在近代中国，宪法的权威最终不可避免地沦丧，问题关键就在于地方法制尚未健全，地方社会尚未建立，或者说，制宪权的行使没有真正的地方性基础。 　　近代中国，被认为是一个宪法的实验室，它尝试了各种各样的宪法模式，例如清末的君主专制式宪法《钦定宪法大纲》、君主立宪式宪法《十九信条》、民主共和式宪法《中华民国临时约法》、威权体制式宪法《中华民国宪法》、地方分权式宪法《曹锟宪法》，等等。总之，在你方唱罢我登场乱哄哄的闹剧中，宪法最终褪去了它的神圣光环，成为历史闹剧的一个组成部分，国人也失去了对于宪法的信仰。我们知道，在晚清时期，吾国与吾民对宪法的信念是何等之坚定，时人仿佛相信，今日立宪，明日便可屹立于世界民族之林，梁任公那鬼斧神工般的文字――《立宪法议》，至今仍然激荡着所有法政学者的心灵。那么，我们不禁要问，为什么在近代中国，宪法的权威最终不可避免地沦丧，一部又一部不同模式的宪法，最终却都归于同样的结局――失败？是什么将近代中国推向了“制宪――废宪”的循环往复之中？在我看来，问题关键就在于地方法制尚未健全，地方社会尚未建立，或者说，制宪权的行使没有真正的地方性基础。关于制宪权的问题容后再议，我们先来谈谈地方社会在宪制中的意义。 　　在欧陆理性主义的描述中，以及近代中国的憧憬中，政治学意义中的一个概念――政治权威，或者说权力（power），成为了政治共同体的最为核心的构成要件。政治共同体被人为地撕裂为两极，一极是国家，一极是社会、民间、个人。但是，这种叙述，以及这种叙述背后的历史哲学、政治哲学的逻辑，却是很有问题的，是值得警惕、反思的。因为，它们并不符合人类历史的真实进程，也不符合政治学的基本原理。我在早期的一本政治哲学著作《休谟的政治哲学》中指出过，不同于欧陆的理性主义（rationalism）维度的启蒙思想，苏格兰启蒙思想推崇的不是“理性”，而是“情感”与“德性”，它反映为一种经验主义（empiricism）的政治哲学、历史哲学，例如它的代表人休谟即认为政治共同体不是由国家自上而下“制造”出来的，而是由个人、家庭、社会渐渐“聚合”出来的。显然，休谟的论述才是历史的真实景象，无论西方还是东方，所有的政治共同体，莫不遵循着这样的规律。 　　因此，我们可以认定，国家的基础是社会，而非相反。而且即使在国家构建以后，国家也不是共同体的代名词，它仍然只是共同体的一部分，正如社会是共同体的一部分一样，它们相互交织，但又相互独立，都不可取代对方，垄断共同体的一切。那么，作为国家基础的社会，它至少有两个最为基本的出发点：一个是基于血缘的共同体――家庭（族）的社会；一个是基于地方群体的熟人社会。政治共同体的建立，可以说，就是这两个小小的原始基点不断扩张的结果。关于此点，我想大概不必过多论述，因为无论是哈耶克的扩展秩序（the extended order）原理，还是黑格尔的家庭、社会、国家的三环递进论述，都是基于此种历史逻辑。而且，我们不妨抛开所有的这些理论架构，来回望西方真实的历史，也会发现是这样。中国的家族社会，可以说是源远流长，已经成为中国历史传统的核心部分，这自然不必赘述，凡是中国人，对此皆有深刻的体认。直到今天，现代中国似乎也处处都充斥着家的影子，例如中国的房地产之所以能够如此火热，除了其他一些经济学方面的原因外，对“家”的归宿感，我想大抵也是一个绝对不容忽视的社会心理方面的原因。在西方历史中，也可以看到类似的景观，例如罗马法中的“家父”“长子”等概念。但是，不同于中国家族社会的是，在西方的中世纪（即所谓的封建时期），出现了一个从家族社会、熟人社会到陌生人社会的新社会连带方式的转型。因此，中世纪的市镇制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社会结构性意义，它与古典时期的城邦社会，有着截然不同的性质。中世纪的中后期，虽然家庭仍然存在，但是它渐渐失去了中心的意义，社会的中心，变成了城市、集镇。特别是在环地中海区域，形成了一整套商业体系，它与欧洲内陆的农业腹地相互结合，成为了现代社会的前奏性存在。我们可以看到，即使在今天，城市、集镇在英美国家仍然居于一种非常重要的地位。其实，在很早的时候，法国思想家托克维尔就在《论美国的民主》一书中注意到了地方社会对于英美式现代民主的重要意义。英美地方社会的宪章、法律，也是现代法律体系的重要根基。 　　我们前面提到过一个非常重要的现代宪法学概念――制宪权。在欧陆理性主义的维度下，我们似乎反复提到的，只有西耶斯（Sieyès，相关作品是《第三等级是什么》）、施米特（Schmitt，相关作品是《宪法学说》）等思想家，但是其实还存在另一种英美式的制宪权理论，即卡尔霍恩的州主权理论。虽然随着南北内战中南方的失利，最终它被林肯法理学压制，从此美国走上了另一条截然不同的道路，偏离了最初的建国构