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【出处】第二届中国破产法论坛论文集?【摘要】破产法18条赋予了管理人对待履行合同的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对合同法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的承认与限制。由于合同的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除合同的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目标。在司法成本的控制上“解除合同”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。?【关键词】待履行合同；管理人的选择权；拒绝履行；解除合同?【写作年份】2008年?【正文】?　　前言?　　破产法要发挥其社会调整效用，必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果（例如，关于合同的处理，先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理），那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。”[1]?　　破产法价值目标的一元说或多元说[2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性，减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说，原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序，除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想（我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的），也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此，就管理人对待履行合同的选择权而言，从管理人选择权的适用范围（适用《 HYPERLINK /s?q=%E4%BC%81%E4%B8%9A%E7%A0%B4%E4%BA%A7%E6%B3%95ie=utf-8src=se_lighten_quotes_f \t _blank 企业破产法》第18条的合同类型）来看，如果在破产程序之外，合同依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除，则在破产程序中如果要赋予管理人解除权，必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要，否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理，原则上认为解除待履行合同的法律效果以及合同的继续履行等应当适用合同法的规定，但如果合同法相关规则适用的结果与破产程序所要实现的目标发生了根本冲突，则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一个方面涉及特殊类型的合同（如特许经营合同、劳动合同、用益物权合同等）的具体分析，由于篇幅所限，将另文讨论，本文只论及破产程序中合同处理的一般规则。?　　《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条第二款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。此即破产法规定之管理人对待履行合同的选择权。从法律适用的角度讲，破产法和合同法处于同等的法律位阶，依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理，对破产程序中管理人对待履行合同的处理问题，如果破产法有明确规定，则应适用破产法，如果破产法没有规定则应适用合同法。但是，如果合同法的规则适用于破产程序会有悖于破产法的目标，而破产法又没有具体规定，便有赖依据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整（应通过司法解释的形式进行）。此即本文的基本立意。?　　一、选择权的理论依据?　　破产程序启动后，“使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”[3]依据我国破产法的规定，管理人对待履行合同的处理有两种选择：一是继续履行合同；二是解除合同。下文分别分析管理人不同选择下破产法之外的法律对合同的处理规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。?　　（一） 破产法规定对合同法履行抗辩权的承认与限制?