华政考研商教程笔记.docx

商法总论（第一、二章） 一．商的概念 1.商法上的“商”：①以营利为目的的营业行为（商行为，商事） ②以营利为目的的营业主体（商人） 2.现代商法“商”的范围： ①固有商：直接媒介财货交易（商品、证券等的交易） ②辅助商：间接媒介货物交易（运输、保管、居间、行纪等） ③第三种商：为固有、辅助商提供条件或相联系（银行、承揽、制造、出版、印刷等） ④第四种商：仅与辅助、第三种商有牵连（广告、保险、旅游、信息咨询、酒店等） 3.“商：范围确定方法：概括主义、列举主义、折中主义 4.商：经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性的营业活动。 要素：①经登记的商主体；②以营利为目的；③以商业方法进行营业；④从事规定范围事业。 二．商法的概念 1.商法：适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或者认可的有关调整商人从事商事交???活动所发生的社会关系的法律规范的总称。 强调两点：①商法与商品经济发展阶段相联系。商品经济发展阶段不同，商法的具体内容、表现形式也会有很大不同。②商法是由立法机关制定和认可的。商法有多种渊源，其中最重要的是商事习惯，但最终均需一国的立法机关制定、承认或认可。否则，不能成为一国法律体系的重要组成部分。 2.分类：形式意义上商法（法典），实质意义上商法 商公法，商私法 ▲三．商法的特征（商法规范的特殊性） ①规范的重点是商人的营利活动：商人从事商事活动的目的即在于营利，要保障商事活动的正常开展：其一，商人的营利活动要合法。要求人们依法取得商人资格，并按照商法规范从事商事交易活动；其二，商法本身要满足而不是阻碍商人营利目的的实现。 ②组织法规范与行为法规范相结合：组织法是解决市场主体的规范问题，即解决“市场进入”问题，以保障交易的安全性。行为法是解决主体进入市场后的“游戏规则”问题，要求商行为的自由选择，简便快捷，以促进交易的达成。 ③规范的技术性：与一个国家、民族的道德伦理观念联系紧密，即使不接受法律训练也能知道和理解的规范是伦理性规范。相反，技术性规范主要是一些操作性、程序性的规则，是为适应市场交易的需要进行设计的，与伦理道德观念没有多大联系，甚至与人们朴素观念相违。例如：公司法中关于股东会的召集程序与决议方法，董亊、监事的选举方法，商业账簿中的造具要求；证券法中的证券交易程序和清算规则；票据法中关于票据的签发、背书、承兑及追索；保险法中的精算、理赔等，无不体现出很强的技术性特点。 ④对经济生活的适应性：修改更为频繁。（近几年修法有哪些？修改部分归纳分析） ⑤含有公法化因素：商法本质上是私法，但相对于民法来说具有更多的公法化因素，具有公法化因素的目的是引导监督商事交易，维护交易者利益。例如：证券法中对证券发行与交易的监管的规定，公司法中对公司违法的行政处罚，对设立、变更登记的强行性规定等。 ⑥规范的可借鉴性：商法规范具有比较强的可借鉴性，原因是：其一，本身调整的是市场交易关系，与一个国家的政治体制等没有太大的关系；其二，在经济全球化的背景下，也需要商事规则的趋同化。在进行法律移植的过程中：其一，有一些国外证明成熟可行的经验，我们借鉴的时候要大胆，不能过分强调社会主义公有制；其二，主义法律移植后的本土化，与我国的体制、市场等相吻合。 例如：金融法中的与国际接轨原则。 四．商法的调整对象 商法调整的对象是商事关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。这种关系不是静止的孤立的无统一目标的社会经济关系，而是动态发展的、相互紧密联系的，同时旨在努力建立一个完善的市场运行机制的社会经济关系。 ▲民事关系和商事关系联系与区别：（商法VS民法、商法调整对象VS民法调整对象） 联系：都是调整商品交易关系 区别：①主体：民事大多以自然人为基本主体；商事以商法人为基本主体 ②客体：民事客体一般为特定物；商事客体具有明显的种类化趋势 ③目的性：民事一般为满足主体自身消费需求；商事以营利即资本增值为目的 ④对价关系：民事受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；商事完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定 ⑤交易链：民事以消费为目的，追求使用价值，交换一经完成便进入消费过程，一般形不成交易链；商事以营利为目的，追求交换价值，一宗商品往往要几经转手，形成一定的交易链 ⑥交易形式：民事具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行 ⑦交易方式：民事均是现货交易；商事既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易 ⑧)交易种类：民事仅有简单的买卖、租赁、借贷等几种；商事种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等 ⑨功能：民事为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事是为了建立一