工程项目分包实施过程中的风险防范.doc

工程分包实施过程中的风险防范 施工总承包方在承接到一个大的工程项目的时候往往需要将其中的部分专业工程和劳务工程进行分包，这样做有利于总承包方合理调配社会资源参与工程施工，提高效率。但总承包方在工程分包实施过程中如果没有事先做好一些风险防范措施，则极可能与分包单位发生纠纷，为了防范将来可能发生的纠纷，笔者在这里将工程分包实施过程中容易产生纠纷的关键点作个简要的归纳并提出相应的预防措施。 一、合同无效风险及防范措施。《合同法》52条规定了五种合同无效的情形，对于这五种情形，分包合同如有违反则无效。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对施工合同无效的情形作了具体的规定： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 因此，施工总承包方在签订分包合同时要审查分包单位的资质证书，看资质证书中的资质等级是否符合分包工程的要求，看资质证书是否为分包单位自有，工程分包是否依法必须进行招标。 二、新增工程索赔风险及防范措施。以前，有施工总承包方的项目部在签订分包合同时，未对合同外的一些工程进行约定，但对于这部分工程分包单位施工完成后为其办理了签证，分包单位于是拿着这些签证上法院起诉施工总承包方要求支付相应工程款，在这种情况下法院一般会支持分包单位的主张。因此，在签订分包合同时要对可能增加的一些工程量有所预见并约定费用的承担，如果没有约定自己又不想承担就不要为分包单位办理签证。 三、违约责任处理不当的风险及防范措施。在工程分包实施过程中，分包单位可能会出现一些违约行为。如：擅自分包、工程未竣工擅自撤离、存在严重质量缺陷、工期严重滞后等，对于这些违约行为一般在分包合同中都约定了相应的违约责任。但发包方、承包方往往不是在违约责任条款上发生纠纷，而是因为违约责任处理不当发生纠纷。以前，有的施工总承包方项目部在分包单位出现严重违约情形时，为了赶工期，对违约行为暂时不予处理，待工程完工后再处理，结果因为证据的灭失导致难以追究分包单位的违约责任。因此，施工总承包方一经发现分包单位存在违约行为应当及时处理，对违约责任的处理存在争议的应及时向法院起诉，以便采取诉讼方式解决。 四、分包单位擅自以施工总承包方的名义实施民事法律行为的风险及防范措施。 分包单位在工程施工过程中为了取得材料供应商的信任，有时会以施工总承包方项目部的名义与材料供应商签订合同或实施其他民事法律行为。对于这种行为，一方面要在分包合同中明确禁止，另一方面要采取措施避免分包单位构成施工总承包方的表见代理人。具体防范措施就是，不得任命分包单位的人员为施工总承包方项目部的组成人员，施工总承包方自己采购材料不得委托分包单位的人员为代理人，委托分包单位人员实施其他民事法律行为时授权委托事项和期限要明确，因特殊安排需要写明分包单位的人员是施工总承包方项目部组成人员的文件不能让分包单位持有，更不能对外公示。 五、替分包单位代付款的风险及防范措施。 在分包工程实施过程中有时为了防止分包单位将工程款挪作他用，需要代分包单位支付一些人工费和材料款。以前，有的施工总承包方的项目部在分包单位与材料供应商签订的合同上以代付人的身份签字、盖章，这种情况的后果就是即使施工总承包方已经向分包单位足额支付了工程款，仍应当向材料供应商承担付款责任。因此，以后要避免这种情况的发生，不要事先做出代付的承诺，同时，在代付款时要履行相应的手续。一般应当由分包单位提出代付款申请，由施工总承包方进行审批，每付一笔款项应当要求分包单位出具相应的收据。 以上是笔者在具体处理建设工程施工合同纠纷诉讼过程中归纳总结的一些容易发生纠纷的地方并结合工程施工实际提出的一些防范措施，希望对施工企业能有所帮助。 3