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检察机关排除非法证据困境与出路 　　摘要：鉴于检察机关的特殊地位，检察机关排除非法证据具有正当性，这也是非法证据排除程序的重要内容。但检察机关排除非法证据的实际效果并不乐观，其原因在于排除主体的定位模糊，非法证据的发现机制不畅，被告人滥用诉权，非法言词证据范围不明确，同步录音录像缺乏监督等。因此，检察机关应当从创新工作机制出发，逐步推动中国特色的非法证据排除规则制度的完善。具体而言，检察机关应当采取建立检察官排除非法证据的激励机制，扩展其发现非法证据的渠道，完善预案机制等措施，以提高检察机关排除非法言词证据的成效。 　　关键词：非法证据排除规则；言词证据；讯问笔录；同步录音录像讯问 　　中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.03 　　一般认为，非法证据排除规则起源于英美法，最先产生于上世纪初的美国。随着社会的进步和文明的发展，当今世界各国及一些国际组织大都制定有非法证据排除规则，其大意是指：侦查机关及其工作人员使用非法手段（方法）取得的证据，不得在刑事审判中被采纳。学界对审前程序中强化检察机关排除非法证据的作用充满期待，但相对于学界的厚望，实践中检察机关排除非法证据的效果却不尽如人意。因此，在逮捕、公诉审查活动中如何界定非法言词证据的具体范围以及如何构建与完善检察机关排除非法证据的工作机制，从而提高检察机关排除非法证据的实效，并最终遏制刑讯逼供现象，已成为当前理论界和实务界高度关注的难点问题。 　　一、检察机关排除非法证据的正当性及法律依据 　　（一）检察机关排除非法证据的正当性 　　对于检察机关排除非法证据的正当性问题，理论界一直以来存在争议。在一些国家，非法证据的排除主要由法院在听审中实现，起诉机关在非法证据排除的听审中只充当被动应诉的角色。而在中国，检察机关排除非法证据被称为中国特色的非法证据排除规则[1]，其理由在于，我国的检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，因此检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证，??样可以在源头上防止非法取证。如果检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段（包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段）预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。检察机关排除非法证据的更为重要的理由是它符合我国典型的一元法庭审理模式的要求[2]。有学者提出：“不应将非法证据排除程序单一化，即固定由某一程序担当此职责，也不应将排除非法证据的主体单一化，即限定为法院一家。应当充分发挥检察机关的检察监督职能，尤其是其侦查监督职能，注重调动检察机关在非法证据排除程序中的主动性和积极性。所以，审查批捕程序、审查起诉程序、庭前审查程序、法庭审理程序中都可以进行非法证据排除”。笔者认为，一方面，我国可以实行检察机关与法院分阶段共同排除非法证据的中国模式，而不是单一主体模式，因为鉴于我国检察机关的特殊宪法地位和职权属性，由其排除非法证据具有法院不可取代的优势；另一方面，不应忽视检察机关排除非法证据的程序设计与法院排除非法证据的程序存在着明显的区别。对“两个证据规定”文本意义的考察不难发现，在审前由检察机关主导下实施非法证据排除程序，更注重职权方式，而法庭审判阶段则主要采取诉权启动方式。此外，审判阶段的排除从诉讼构造上看，法庭是围绕着侦查行为的合法性所展开的程序性裁判程序，具有两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态，在法庭主持下，控辩双方可以就侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论，这种裁判程序在一定程度上体现了直接和言词审理的原则[3]。检察机关排除非法证据程序更多地体现为调查核实，而并不具有两造对抗的诉讼形态。 　　（二）检察机关排除非法证据的法律依据 　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）出台。其中第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这为检察机关排除非法证据提供了法律依据。十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，完善非法证据排除制度是本次《刑事诉讼法》修改的重点内容。新修订的《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，其明确规定了检察机关在审查起诉阶段就应当依法及时排除非法证据。因此可以说，新《刑事诉讼法》为检察机关排除非法证据彻底扫除了法律障碍。 　　二、困境：从现象到本质的追问