中国企业海外上市律新动态.doc

中国企业海外上市法律新动态 近期业界新动态 “安全审查”新规 商务部2011年8月25日公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《规定》），该规定自2011年9月1日起实施。在2011年2月，中国国务院办公厅曾发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号），确定了并购安全审查范围。这次商务部的规定是对国办发〔2011〕6号的进一步细化，明确了安全审查的程序。《规定》共有五方面内容，包括并购安全审查范围、并购安全审查内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序和其他规定。 新规引发的VIE模式的讨论 根据该《规定》，外国投资者并购境内企业，属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。正式将协议控制纳入监管范围。 外汇新规“19号文” 外汇局发布关于印发《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》的通知(汇发2011 [19号），并于2011年7月1日正式实施。该文件进一步简化、明晰了境外设立特殊目的公司的外汇登记流程，按照分类管理的思路完善了对返程投资企业外汇收支的统计监测框架，为进一步有效发挥离岸金融的积极作用、控制其消极影响和潜在风险奠定了新的管理基础。  解读“安全审查”新规 审查范围 外国投资者进入中国，需要“过三关”，即产业政策审查关、反垄断审查关、安全审查关。本次发布的《规定》加强监管的是第三关，以维护国家安全为核心，范围相对集中，明确指出安全审查范围是：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。外国投资者并购上述行业和领域的境内企业，且取得实际控制权的，则需要进行安全审查。 审查内容 审查主要从四个方面进行：一是并购交易对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；二是对国家经济稳定运行的影响；三是对社会基本生活秩序的影响；四是对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。 特别提醒 a．《规定》明确外商投资企业境内再投资也需要按照安全审查规定提出并购安全审查申请。 b．申请人未进行并购安全审查申请的，地方商务主管部门将暂停办理并购交易申请，并向商务部汇报相关事宜。 c．《规定》明确将代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式纳入并购安全审查范围，规定外国投资者不得以前述任何方式实质规避安全审查。也就是说，对于符合国办发〔2011〕6号通知中安全审查范围的企业采用VIE模式被禁止，鉴于安全审查范围的规定较为笼统，何为“关键技术”以及“重要基础设施”并没有明确的界定。仍需等待再细化审查范围，列出一个更为具体的行业清单。 d．《规定》明确并购安全审查申请前的商谈程序不是必要程序，申请人可以不与商务部商谈而直接提出并购安全审查。 VIE模式 VIE概述 VIE，即可变利益实体（Variable Interest Entity)是美国标准会计准则FIN46（FASB Interpretation No.46,关于企业合并）中关于（被投资）实体的一个术语，是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权。 该术语自2001年安然丑闻之后产生，安然事件之前，一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并报表。安然事件之后，只要这个实体符合VIE的标准，就需要合并报表。 根据FIN46条款，凡是满足以下三个条件任一条件的SPE(Special Purpose Entity)都应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：(1)风险股本很少，这个实体(公司)主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；(2)实体(公司)的股东无法控制该公司；(3)股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。 VIE模式在中国的发展现状 VIE模式在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体）。 新浪是第一个使用VIE模式的公司。我国1993年时的电信法规规定：禁止外商介入电信运营和电信增值服务，而当时信息产业部的政策性指导意见是，外商不能提供 HYPERLINK /view/4770736.h