我国商事立法开山考察.doc

我国商事立法开山考察 摘 要 清末商事立法通过借鉴现代法治成熟国家的立法例，在公司法、破产法、保险法及票据法方面进行了立法探索。其立法活动具有立法动因上的应急性、立法形式上的拿来主义、法律规定的超前性和近代商法的过渡性等特征。考察清末商事立法，对于正确处理法律世界化与本土化的关系、建设社会主义法治社会具有现实意义。 关键词 清末 商事立法 法律移植 民商法作为一个独立的法律部门进行专门立法始肇于清末商事立法。通过清末商事立法法律文本的考察，我们发现，清末商事立法在移植西方先进的商法制度、推动商事法制现代化转型方面的积极影响不容忽视，其有着特定的时代意义。 一、清末商事立法主要内容考察 考察清末商法的内容来源，主要二：一是效仿德国、日本和英国等域外商法立法例；二是沿袭中国传统的民商事习惯。但是总体上来说以吸收借鉴域外商法立法例为主。清末商法的内容主要涉及公司、破产、保险及票据等多个方面，但总体上内容简略，不够完备。 （一）总则立法。 在总则立法方面主要是《钦定大清商律》 的《商人通例》。主要规定了以下内容： 1.明确了商人的条件，采用了折衷主义的商法法典体例。在商人的条件上，第1条框定了商人的定义，即从事商务贸易、买卖贩运货物等行为的人，第2条规定了商人的年龄及女性商人的限制条件。结合上述规定可以看出，在商法典体例上采取了主客观相结合的标准，既折衷主义的标准。 2.确立了商号自由主义原则。《商人通例》第4条规定：“凡商人营业或用本人真名或立店号某店某堂名字样均听其便”，确立了商号自由主义原则。这一点区别于德国商法的真实主义原则。 3.确立了商事账簿制度。《商人通例》第6条至第9条分别规定了年度资产损益表、商事流水账及商事文件备案制度。该项制度直接借鉴了日德商事立法例。 此后制定的《商律草案》的总则编参照日本新商法典的体例扩展为九章，内容更为全面。《改订大清商律草案》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及代理商等七章，该法采纳了《商法调查案》的内容，比较符合中国的商事实践需求，但遗憾的是这两部草案均未能正式颁行。 （二）公司立法。 公司立法主要体现在《钦定大清商律》的《公司律》、《商律草案》的《公司法草案》和《改定商律草案》的《公司编》中。 1.《公司律》的制度构成。 （1）有限责任制度。 传统的无限责任阻碍了公司的设立，《公司律》的诞生，满足了商人设立公司承担有限责任的需求。该法第1条开宗明义，将公司分类为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司，有有限和无限之分。“合资有限公司如有亏蚀倒闭欠账等情，查无隐匿银两讹骗诸弊，只可将其合资银两之尽数并该公司产业变售偿还，不得令向合资人追捕。” 股份有限公司也有类似的规定。公司有限责任制度的引入，刺激了商人的投资热情，有力地推动了近代公司的迅速发展。 （2）公司治理机制。 在《公司律》颁行之前，中国尚无公司治理机制的法律规范。《公司律》的颁行填补了这一立法空白，但鉴于中国尚处于新公司制度实践的初期，未能形成成熟的监事人和经理人阶层，故该律将公司的内部治理权限主要赋予董事局与股东会议。股东出资后可不参与公司的管理，但享有投票权和监督权。股东会享有公司重大事务的决议权。董事由股东会选任，董事局是公司重大事务的管理机构。公司总司理执行董事会决议，组织管理公司日常活动。查账人由股东会选举对股东会负责，享有公司账目查账权。综上，《公司律》首次以立法形式框定了股东会议、董事局、总司理与查账人的公司分权治理模式，构建了清末公司法制框架，虽然其职权分配不尽科学合理，但毕竟是中国商事立法的一大进步。 （3）公司产权制度。 洋务运动前，中国商人仿照西方商人的经营模式，已经开始了公司产权制度的初步实践。《公司律》明确规定了股东的股权：“附股人不论职官大小或属己名或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其余得余利暨议决之权以及各项利益与他股东一体均沾，无稍立异。”这反映了晚清政权对西方先进的股份制企业制度的正确认识，既鼓励了股东的投资行为，又规范了公司的经营管理，有值得肯定之处。 （4）中外合资制度。 在鸦片战争之后，洋商洋行开始吸收华商附股。但附股行为并没有获得人们的心理认同，清政府也没有认其合法性。但在其后的商事立法中，附股行为逐渐纳入法制规范。《公司律》基于公司实践新情况，明确规定华商公司可以集纳洋股，“附股人无论华商洋商，一经附搭股份，即应遵守章程”，“中国人设立公司，外国人有附股者即作为允许遵守中国商律及公司条例”。 2.《公司法草案》与《公司编》的进步。 《公司法草案》与《公司律》相比，条文更加精细，制度规定也更加周密。 《公司编》的制订则既参照了德、日公司法，又借鉴了商人阶层的《商法调查案》，在一定程度上克服了之前立法脱离商事实际的缺陷。《公司编》明确提出公