法理学知识总括.doc

1．试论法与正义。 答：（1）正义是一个涉及个人行为和人际关系安排的范畴。对个人来讲，正义即善。对于社会来讲，正义是人际关系中的公道、公平。正义是合适地分配利益和责任的状态。 （2）正义相对主义及其危害 以正义的流变和对立为绝对，不承认正义不变的内容和相对同一的内容的观念可称为正义相对主义。正义相对主义在理论上是违反辩证法的，这表现在以下三方面：第一，只看到正义的流动性、对立性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同一性。第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。总之，正义是绝对与相对的统一。 正义相对主义在实践上是有害的。首先，正义相对主义使各种非道德主义得以正当化。其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。再次，正义相对主义对法学的发展极为不利。最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍法治国家建设。 （3）正义最低限度的要求 第一，正义要求利益与责任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是应当按人们可以理解的标准，使人们有所遵循地去争取自己的利益；第二，正义与平等存在起码的联系，要求按一定标准（例如：身份、职位、性别、劳动等）的平等，或是量的平等；第三，裁判者起码的中立。 （4）正义与法律的关系 正义对法律具有评价作用。在专制国家里，在权力层面上正义几乎难以评价法律。在社会层面上，这种评价始终存在，但是软弱无力。在民主法治国家，正义发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。 正义对法律的进化有极大的推动作用。第一，正义推动了法律精神的进化。第二，正义促进了法律地位的提高。第三，正义推动了法律内部结构的完善。首先，正义观推动了宪法的产生。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推动了程序法量与质的提高。最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼。第四，正义提高了法律的实效。 上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，正义是法律的“校正器”。 （5）法律对正义的功能关系具有或然性。就个别法律或某一时期的法律来讲，它对正义是否具有推动作用是不确定的。正义的法律确认、推动正义的实现，不正义的法律则会对抗正义、阻碍正义的实现。但是，法律作为整体却对正义有推动作用。因为，法律所具有的形式化特点使人际关系稳定化、明确化、规范化，这本身就排斥了任意分配社会资源这一最大的不正义，即使是最专断的立法也在一定程度上制止任意暴力对人身和财产的侵犯，是对弱肉强食的邪恶的否定。法律具有的强制性要素能使正义观念较好地转化为现实。法律通过实现惩恶扬善的结果，有利于正义观念的传播。 2．试论法与自由。 答：（1）法律自由的含义 法律自由是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利。 法律自由主要包括这样几层含义：首先，法律自由受到国家法律的保障。其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。 自由在法的价值体系中处于重要的地位。自由作为一种价值理想，是法的灵魂。 （2）法的自由价值 第一，法典是人民自由的圣经。自由是法的最高价值之一。所谓法的自由价值，就是指：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。 第二，通过法律实现自由。法律可以把自由意志转化为自由权利；法律可以确定各种自由权利的范围；法律可以提供选择的机会，增加自由选择的效能；法律可以保障自由免受侵犯，并不被滥用。 （3）法律对自由的限制 法律限制自由的根据 自由是一种法的价值，对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说： 第一，伤害原则，又称为密尔原则，该原则主张，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责。只有为了阻止对别人和公共利益的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的。 第二，父爱主义原则，又称为亲缘主义原则，该原则主张，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以，必须严格地控制对这一原则的运用。 第三，冒犯原则，该原则主张，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓冒犯行为，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。这种行