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李曙光金融机构破产的制度设计 　　《国务院金融机构破产实施办法（或条例）》应该重点解决九大问题 　　 　　今年8月27日，新的《中华人民共和国企业破产法》获全国人大常委会通过，并将于2007年6月1日生效。该法附则的第134条专门就金融机构的破产问题做出了特殊规定。在新《破产法》从通过到实施生效的九个月间，新法赋予中央政府以制订金融机构破产实施办法的职权。我认为，《国务院金融机构破产实施办法（或条例）》应该重点解决以下九大问题。 　　第一，金融机构的界定与范围问题。 　　目前，没有任何法律对“金融机构”做出准确的界定。一般认为，由银监会、证监会、保监会这三个金融监管部门监管的机构即为金融机构。严格说来，这种界定并不准确。 　　――该定义忽视了第四大或更重要的监管机构，即央行和外汇管理局。金融机构应涵盖此类机构的监管对象。 　　――有的金融监管部门监管的行业不属金融业。如证监会监管的期货业即被定位为餐饮业，而新的《期货交易管理条例（草案）》实际上已把期货业改为金融行业。所以，金融机构应把期货业与金融衍生品业包括其中。 　　――有一部分金融资产由财政部门监管，如中信、光大等金融集团公司，以及华融、信达等四大金融资产管理公司。他们也应纳入到金融机构范畴中。 　　――另外，农村的金融市场与信用合作社等金融组织由农业部等部门监管，他们也应被纳入金融机构中。 　　第二，金融机构破产的申请主体问题。 　　新《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”这令人发生疑问，即金融机构自身及金融机构的债权人能否提出破产申请？ 　　该条规定在立法时有两个考虑。第一个考虑是，非国有金融机构的破产不一定经过国务院金融监管部门申请；第二个考虑是，现行《商业银行法》、《保险法》与《证券法》中，分别规定了商业银行、保险公司与证券公司的破产须经国务院监管部门批准这一前置程序，而非商业银行、非保险公司、非证券??司的破产申请则不一定。 　　该规定并不排除金融机构自愿提出破产申请。《金融机构破产实施办法（或条例）》在制订时应明确，哪些金融机构的破产申请必须经国务院金融监管部门批准或者提出，哪些不需批准，也不需提出。 　　第三，金融机构破产的前置程序问题。 　　《金融机构破产实施办法（或条例）》可继续保留已有的对金融机构破产的前置程序的规定，同时将其范围稍微扩展，如期货公司的破产申请、大型信托公司的破产申请、大型金融控股公司的破产申请也应经国务院金融监管部门批准；其他中小型的金融机构的破产，则可将其与公司破产等同对待。 　　第四，金融机构破产管理人问题。 　　由于金融机构破产的特殊性，一般性市场化的管理人机构与管理人，在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时，不一定有专业优势，并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验。应考虑由金融监管部门与市场专业化人士合作组成清算组或管理人机构，并由有经验的金融专业人士来承担管理人职责。因此，《金融机构破产实施办法（或条例）》应特别规定金融机构破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜。 　　第五，金融机构破产的债权申报问题。 　　由于中国处于特定的转型期，商业信用交易较为混乱，法学学术概念也无序地运用于实践当中，物权、股权、债权、租赁权等时常纠缠在一起，不知何为真正的债权。比如，当商业银行破产时，储户与商业银行之间是债权人与债务人的关系吗？若券商挪用客户保证金，当券商破产时，被挪用者是券商的债权人还是取回权人？这些问题在学理上常有争论，有时难以区分。 　　又如，央行、证监会等部门颁布《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》之后，对于何为“个人债权的收购范围”，不少投资者有不同的理解。个人储蓄存款、居民个人持有的金融机构发行的各类债权凭证、客户证券交易结算资金被纳入债权范围没有疑义，而对居民个人委托金融机构运营的财产、居民个人持有的存放于金融机构相关账户上的被金融机构挪用的有价证券等是否构成个人债权的一部分，则存有不同意见。 　　随着中国金融市场与经济发展，新形式的金融债权将层出不穷。建议《金融机构破产实施办法（或条例）》除了界定清楚个人债权与机构债权，还应给司法机构通过判例法的形式来界定金融债权的品种与种类留下空间。 　　第六，金融机构破产的重整问题。 　　由于金融机构破产的社会震动面相对较大，因此，除非不得已，各国都鼓励金融机构的破产更多地走重整程序，措施主要有政府注资、接管、托管、央行再贷款等。当然，重整也可采用市场化方式。 　　建议《金融机构破产实施办法（或条例）》规定，金融机构选用重整程序的：一、在重整期间不应由债务人自行管理财产