从跳单违约到居间报酬.doc

从跳单违约到居间报酬 关键词: 指导案例1号,居间合同,跳单,报酬请求权 内容提要: “指导案例1号”从“跳单”这一焦点问题切入居间实务,对于推动民法学研究面向生活,直面薄弱环节,具有典型意义。或因学说准备不足,本案处理结果仍停留于直观的价值判断,混淆了主题,回避了严密的论证,个案处理说服力不足,指导性价值也难以发挥。应探询“跳单”现象的深层法理,藉此检验直观层面衡量结果的正误,并在每一个论证环节,赋予伸缩弹性,测度本案的“指导性”作用。本文还在居间独家委托和多人居间报酬请求权方面,为居间法体系建构做好铺垫。 引言 案例指导制度的确立是我国新时期司法上的盛事,对促进司法统一、提升法律安定性价值意义重大。 由于民法具有鲜明的总分结构特征,民法学在建构法教义学体系时自会率先着眼于体系框架,待各部各层次“总则”确定以后,才能从容应对细节主题。然而生活却无“总分”结构,当下不断遭遇的某些问题可能很长时间都不能进入民法学研究的主流。此时,直接源于本土生活的(指导性)案例或将发挥功用,敦促民法学及时关注不应被忽略的细节主题。 最高人民法院首批发布的“指导案例1号”(2011年12月20日发布)对于推动民法学研究朝向生活,就具有典型的意义。该案全称“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”(下文简称“本案”),[1]以居间合同为主题,以居间“跳单”现象为切入点,为民法学研究开拓了视野。 我国目前经济生活中,从房产、投资、就业、工程到婚姻、家政等等,居间服务都方兴未艾。本案涉及的二手房买卖居间,更是促成此类交易的常规模式。与此同时,在司法实务中,居间合同纠纷也层出不穷。然而,在我国民法学研究领域,居间合同却“人迹罕至”。据笔者检索,从1999年至2011年12年的时间里,以居间合同为主题发表于CSSCI期刊的论文仅一篇。[2]而在内容上,现有研究就居间合同独特品性、合同范式的创设自由以及报酬请求权的要件等重大问题,也都存在分歧或缺漏。 在这种理论及实务背景之下,最高人民法院以本案作为头号“指导性案例”推出,体现出“吃螃蟹”。但也由于上述背景,“指导案例1号”存在某些不足也就不足为奇。 作为研究“头号”指导性案例的专题论文,本文当然需要对本案的处理结果和论证过程发表个人看法。为发挥本案“指导性”作用,本文还将集中关注最高人民法院提炼的“裁判要点”,通过注释明了其射程,揭示未了事项,发其余蕴。鉴于此前学说准备不足,本文也将有意识地围绕核心问题带动理论建构,促进问题破解和理论筑基共荣双赢,为居间合同法体系性研究作点铺垫工作。企望以本文抛砖引玉,吁请更多同仁关心指导性案例及居间合同的研究。 一、“跳单”之初步认识及问题初探 《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(下文简称《通知》)在“准确把握案例的指导精神”里开宗明义地宣称,本案“旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因‘跳单’引发的纠纷”。因此,何谓“跳单”乃是认识本案的一个出发点。“跳单”现象源于居间实务,若能准确把握,自能更好地破解实务疑难、引导实务发展。所以笔者认为,对于本案禁止“跳单”条款的理解,第一步应从当前有关实务汲取灵感;第二步应借鉴比较法上成熟法域的经验,探询更深层广阔的法理基础,知其然而又知其所以然;在经过这些实务及理论的准备之后,最后再回到本案中去。这一部分所要做的就是上述“第一步”工作。 (一)二手房买卖居间实务简况 据笔者在北京、广州两地调研所得,二手房买卖居间的实际情况大体如下: 房源信息一般先由卖方提供给居间人,[3]同时可能提供看房钥匙。大部分情况下,卖方会委托多名居间人,以加速信息扩散,形成竞争。[4]偶尔也有卖方给予居间人独家委托,此时居间人通常具有较强的交易能力,独家委托的期限会很短(或短至半月、一月),并且可能要求居间人预付一笔诚意金,如逾期不能促成交易即予没收,藉此督促居间人勤勉居间。 买方意向人有望从居间人处获得的帮助主要有三:一是提供房源信息,二是代为谈判取得尽可能低价等有利条件,三是指导并协助办理买房过户手续。买方看房的基本特点可以概括为:看多套房、多次看同一套房、经多家居间人多次看同一套房。居间人带买方首次看房时,一般要求签订格式化的《看房确认书》,其内容较为简单,除确认看房及看房时间之外,多会要求买方承诺不谋求与卖方直接交易,也不委托其他居间人。这种确认书在很多时候被有经验的买方所拒绝,为了及时扩散房源信息,居间人也时常并不强求。若买方签订了确认书但事后又违反其中的承诺,因调查及诉讼成本较高,一般仅较大居间公司会经其法务部门跟进“纠察”。就这类诉讼笔者与广州一些法官座谈得知,