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服务政府的行政法属性 　　【摘要】建设服务政府，迫切需要通过一系列具体的制度机制来支撑与体现，这对法学、尤其是行政法学提出了现实的要求，要让其更具有可操作性就必须与行政法治相结合。因此，服务政府必须重视提供制度性的公共服务，而其作为一种价值导向理念，本身也具有某些行政法的属性，包括：法律保留属性、补偿公平属性和参与属性。 　　【关键词】服务政府 行政法 法律保留 公平补偿 公民参与 　　在历史上行政可以分为三种模式：统治行政、管理行政和服务行政。“服务行政是政府为了维持人们的生活、增进人民的福利，以促进社会运转和发展为目的，向公民提供公民个人与市场机制所不能自行提供的公共服务，以保障公民基本生活的一种行政方式。”①党的十六大报告把政府职能归结为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四大方面。因此，服务政府应提供三种类型的服务：???是提供经济性的公共服务。比如，有效的宏观调控和严格的市场监管。二是提供社会性的公共服务。比如，基本公共医疗、公共教育和社会保障。三是提供制度性的公共服务。经济社会的发展应该具有可预测性，以使人们对自己的行为作出合理的安排。②建设服务政府，迫切需要通过一系列具体的制度机制来支撑与体现，这对法学、尤其是行政法学提出了现实的要求。“从行政法学的角度来认识服务型政府的内涵，就是强调服务型政府的法治属性。”③比如政府为什么应该是服务政府、如何保证政府是一个服务政府、如果政府违背了服务政府的要义又当如何处理等问题。“服务政府”虽然不是法的概念，但作为一种价值导向理念，我们仍然可以追寻一些服务政府的行政法属性。 　　法律保留属性 　　最早提出“法律保留”概念的是德国行政法学之父奥托?迈耶，他认为法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。④与“法律优先”不同的是，法律优先仅具有消极意义，即要求行政行为只要不抵触法律就可以了。而一旦遇上法律没有作事先规定的情况，法律优先原则就发挥不了作用。而“法律保留”则更具有积极意义，它不仅要求行政机关的行为不和法律相抵触，还要求行政机关必须在取得法律授权的情况下才可以实施相应的行为，就是说行政行为的实施必须有法律依据。 　　“宪法的基本权利要求保护公民合法权益是与法律保留相应的，只有通过法律或根据法律加以限制行政权的实施才能全面保护公民的财产和自由。”法律保留原则确立的最初目的就是为了限制行政权对公民权的干涉。而从服务政府的理念出发，法律保留应该适用于全部行政领域，所有行政行为包括给付行为都必须具有法律根据，即全部保留说。⑤但目前为止，法律保留原则在我国并没有予以很好的贯彻执行。其表现主要有三方面：其一，立法不足造成公民基本权利难以得到切实保障。公民的基本权利应该包括人身权利、财产权利和政治权利。而《立法法》仅规定，限制公民人身自由和剥夺公民政治权利的强制措施和处罚为法律的“绝对保留”；对非国有财产的征收为法律的“相对保留”；而公民的言论、出版、集会等政治权力不属于保留的范畴；公民的平等权、宗教信仰自由、受教育权等基本权利也不属于“法律保留”的范畴，这些权利均可能被行政机关的立法所限制或者剥夺。其二，有关规范明显违反法律保留原则。如长期以来颇受争议的劳动教养制度。法律保留作为一种制度本身同样也需要其他法律制度与程序加以保障。其三，立法不作为。服务行政本质上是社会本位、公民本位，政府应该依据社会和公民的需要作为是否订立规范的标准。“防止行政机关侵犯立法机关的立法权和防止立法机关的立法懈怠应当是法律保留的两个功能。”“法律保留”对立法机关而言既是一项权力也是一项义务。但《立法法》的表述却仅将其表述为一项“权力”。这样一来，如何借鉴西方国家的“立法催生条款”等措施来督促行政机关完成应该完成的立法事项就显得非常重要了。 　　补偿公平属性 　　根据宪法，法律必须对国家的各项权力予以明确规定，以防止国家的公权力随意侵犯公民的私权利。但如果具有相当正当的理由，则公权力可以对私权利予以一定限制甚至剥夺，比如为了公共利益的需要。但从服务政府的理念出发，即使具有相当正当的理由也并不意味着行使公权力就不需要付出任何代价。行政机关拒绝补偿等于是变相剥夺了人民的权益，与侵害行政无异。“公共权力在任何时候都只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法，而不能因为它的起源而被认为合法。”⑥正因如此，给予公正补偿也是近现代民主宪政国家的通常做法。《日本宪法》第29条、法国《人权宣言》第17条以及美国宪法第五修正案等都明确规定了公正补偿原则。 　　在我国，宪法修正案第二十条、二十二条虽然规定国家为了公共利益，可以依照法律规定对土地和私有财产实行征收或者征用并给予补偿，但都只是对补偿原则的抽象规定。涉及行政补偿内容的规范性文件的立法位阶仍然比较低，配套制度里出现漏洞、空白等情况还比较多。其中一个明显的不