司法实务新动向：公司未经股东（大）会决议为股东提供担保的效力问题分析.docVIP

司法实务新动向：公司未经股东（大）会决议为股东提供担保的效力问题分析 本文介绍了针对该问题司法实务的争议，不应适用是否违法法律、行政法规的强制性规定认定的原因，应该根据《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条结合对《民法总则》第61条的理解来认定担保效力的原因及适用。 作者丨孙玺 山东京鲁律师事务所 投稿：tougao@ 一、背景分析 公司为股东或实际控制人提供担保的效力，一直是司法实务中争议较大的问题。尤其是涉及没有经过股东（大）会决议通过的上述担保的效力，即针对《公司法》第16条第2项，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”，如何适用，不同地方法院和学者有不同的认识。具体争议，我将其归纳为以下几点： 1、直接派——是否违法法律、行政法规的强制性规定而无效 其认定依据主要是：《合同法》第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《合同法解释二》第14条，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 针对以上依据，针对《公司法》第16条第2项的性质又主要分成了三种观点： （1）认为其属于效力性强制性规定 属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，担保合同无效。 （2）认为其属于管理性强制性规定 不属于《合同法解释二》第14条规定的效力性强制性规定，担保合同有效。 （3）认为应当分情况判定 比如原最高人民法院民二庭庭长宋晓明对此有过解读（《关于商事审判若干疑难问题的思考》，载于2010年9月1日《人民法院报》）：公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。 例如，游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（（2016）最高法民申733号）中，最高人民法院认为：关于万翔公司未经股东会决议为翁炎金的涉案债务提供担保的效力应如何认定的问题。本院认为，《公司法》第十六条第二款规定并非效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。有限责任公司通常股东人数少，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定影响力，且有限责任公司等闭合性公司并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序等公共利益问题，违反上述规定并不会导致公共利益受损。 2、婉约派——以法定代表人是否超越权限以及是否构成表见代表为依据 其认定主要依据是：《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 针对以上依据，又分为两种种观点： （1）认为法定代表人的行为并未超越权限 比如依据《民法通则》第43条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。比如，认为只要法定代表人签字就是法人行为、加盖真实公章合同就有效等。 （2）认为法定代表人的行为超越权限，但就是否构成表见代理又有不同意见 一种观点认为，股东（大）会决议属于法人内部程序，不属于相对人应该知道的范畴；另一种观点认为，相对人应该审查是否存在股东（大）会决议，但对于形式审查还是实质审查又有不同意见。 3、安全派——把1、2两种观点涉及的法条都列在一起，最后得出结论。 比如，某判决书本院认为部分写到：关于中度旅游公司对第五笔借款是否应当承担连带担保责任的问题。首先，中度旅游公司虽主张涉及第五笔借款的《借贷协议》上担保人中度旅游公司的签章是假的，法定代表人徐泽宪的签字为倒签，但中度旅游公司未提供任何证据证明其该项主张。其次，《公司法》第十六条第二款关于”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，不属于效力性的强制性规定。根据《担保法司法解释》第十一条关于”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对