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以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策 2015-03-30 此前，我们的“众案组”栏目分享了一宗最高法院关于借贷关系中商品房买卖合同性质认定的再审案例（可在后台回复关键字“让与担保”，查看原文）。不少读者希望我们可以对该案例所衍生出的相关买卖合同效力认定、该种担保的实现方式等等争议问题，进行更深入的分析。今天天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）分享一篇最高法院民二庭金丽娟法官的文章，本文围绕该非典型担保方式的性质、效力、法律适用等问题，阐述了各方观点及原因，供大家对“买卖型担保”的法律规制、诉讼策略等有着更全面的掌握。 文/ 金丽娟 最高人民法院民二庭 来源/ 《商事审判指导》总第38辑 近年来，银根紧缩与各类经济主体融资需求旺盛的矛盾日益突出，融资主体不断探索新的融资担保方式，以签订买卖合同形式为债权提供担保的交易方式应运而生。但我国担保立法和物权法中对现实经济生活中反复应用而行之有效的非典型担保方式并未涉及，审判实践中存在一定争议。 1. 具体表现形式 债权人与债务人订立债权债务合同的同时，也与债务人本人或第三人订立买卖合同（通常表现为商品房买卖合同），约定如债务人未能按期偿还债务，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿债务，如果债务按期偿还，则买卖合同不予履行。 2. 存在的问题 这种担保方式在实践中引发的经济纠纷，主要涉及如何界定当事人之间签订的买卖合同为买卖型借款担保关系，借款担保合同是否有效，债权人是否可以据此清偿债权，清偿方式如何等具体问题。上述问题理论界和实务界存在较大争议，思想认识和裁判标准亟待统一。 二、买卖形式担保的性质界定 1．与附条件买卖比较 买卖形式的担保虽然也签订了买卖合同，但是与真正的买卖合同有着本质不同。 第一，此类合同的目的不是为了取得买卖标的物的所有权，而是对债权的保障，而买卖合同的目的是取得标的物的所有权。 第二，此类合同并不具有独立性，是债权债务合同的从合同，它的产生以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，而真正的买卖合同具有独立性，并非从合同。 因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖合同，但并非真正的买卖合同，而是一种担保合同。有人对这类担保称为“担保型买卖”，实有不妥，笔者认为，这类合同称之为“买卖型担保”较为贴切。 2．与典型担保形式比较 第一，买卖型担保并未将买卖标的物进行抵押，更未进行抵押登记，不属于抵押。 第二，买卖型担保并未将标的物交付担保权人进行质押，且绝大多数买卖合同标的物为商品房，不存在质押的情况。 第三，债权人没有占有标的物，更不具备留置的适用前提。 3．是物的担保还是债的担保 有观点认为，当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行，因而这一担保性质是债的担保。根据杨立新教授的观点，虽然当事人通过订立买卖合同，但是，根据合同约定的内容，如果债务不能如期履行，则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的，是买卖合同的标的物（通常为商品房）。 笔者认为，从合同约定的内容及合同当事人的真实意思表示来看，买卖型担保并非债权担保，而是物的担保。至于这一约定的效力为何，是否可以按其约定方式确保债务得以清偿，则是司法实践中应予考量的问题。 4．与让与担保比较 有学者认为，买卖型担保最接近于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区别仅是转移所有权先后次序的区别。基于此，杨立新教授将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”。 但是，笔者认为，从效力上来讲，这种“后让与担保”的“让与”是否能够得到实现，有待于法律和审判实践的认定。如果该“让与”不能得到法律的认可，这一称谓也就与实不符了。这也是本文未采用“后让与担保”称谓，仍称其为“买卖型担保”的原因。 三、买卖型担保的效力认定 对于买卖型担保这一非典型担保形式，认为无效的观点为数不少，主要理由为： 一是流质条款无效。认为买卖合同本质系借款人与出借人在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。 二是违反物权法定无效。该类合同名为买卖实为让与担保，违反了我国物权法定的原则，不应予以支持。三是根据合同法第五十二条第（三）项之规定，该类合同名为买卖，实为流质条款，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。 但认为有效的观点的主要理由为：民间借贷与买卖合同混合的纠纷，并不违背当事人真实意思表示，只要不存在合同法规定的合同无效情形，即应认定有效，即使存在流质条款，也不应全部否定其效力。 笔者认为，我们在认识买卖型担保的效力时亦应秉持： 1