公司法讲座第六期.ppt

谢谢大家！ * * * * 公司法案例解析 第六 期 [案例二十六] 独立董事扮演的是什么角色 ？ 大伟是一家上市公司的董事长，也是该公司的股东之一。公司在大伟的领导下，效益蒸蒸日上，股票价格不断攀升。前几年，根据中国证监会发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司被要求建立起独立董事制度。对此，大伟起先并不明白这个独立董事在公司中到底是干嘛的，同时也是由于这个《意见》的效力问题，大伟的公司并没有设立独立董事。后来，朋友大周告诉大伟说，独立董事其实就只是监督董事会工作的董事，其他什么也不干的。大伟这才恍然大悟。最近，大伟在阅读财经新闻时得知新修订的公司法已经明确要求上市公司设立独立董事，于是大伟便邀请好友大周来担任自己公司的独立董事一职。“你就来挂个名，其他什么也不用干，我给你年薪三万。”有了大伟豪爽的承诺，大周对出任独立董事这个差事也就显得十分乐意了。 [解析]： 新公司法条文：第一百二十三条，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 虽然中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》存在着立法层次上的问题，但根据这个《意见》，很多上市公司还是设立了独立董事。不过在公司实务中，即使是设立独立董事，像大伟和大周这样的情况也十分多见。名义上，上市公司是设有独立董事，但实际上，很多公司的独立董事虚有其表，要么是社会名流，只是为了增加公司的社会影响；要么就是公司高层的“哥们”，在于互相获利，，少个麻烦。 那么，独立董事到底是什么职务呢？他在公司治理结构中应当扮演什么样的角色呢？所谓独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度作为英美国家的公司内部监督机制，自上世纪六十年代逐步建立和发展起来，时至今日已为许多国家和地区适用。由于独立董事的特殊地位和身份，一般认为，独立董事通过参与董事会的运作，能够站在公正的立场上保护公司利益，制衡公司管理层，发现公司经营的危险信号，对公司违规或不当行为提出警告。这是由于：一方面，独立董事制度的建立使得公司内部董事的数量减少，降低了公司所有权、决策权、经营权主体合一的程度，减少了公司内部人员控制的可能性；另一方面，独立董事本身具有的专业性和客观性，使得董事会决策的科学民主化程度得以提高，公司信息披露的全面性和准确性得以增强。因此，基于独立董事制度在维护中小投资者利 益和完善公司法人治理结构上的积极作用，我国新公司法对上市公司独立董事制度采用了强制性的立法方式进行了明确性得以增强。这样一来，以往针对《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的立法主体和法律效力的异议也就不存在了。但同时，当我们翻开新公司法法条的时候还会发现一个有趣的现象：对于独立董事制度，新公司法并没有作具体的规定，而是把这个“艰巨的任务”交给了国务院。从公司理论上讲，独立董事制度应当包括独立董事的任职资格、职权范围、工作程序和退出机制等具体制度。也只有将这些制度都细化了，独立董事制度才能真正建立起来。法律的“回避”似乎表明了了社会对独立董事制度仍然存在着不同的认识。 就我国的独立董事制度而言，是由国外经验借鉴引进而来的，毋庸置疑，独立董事制度在很多国家都获得了巨大成功，在企业内部发挥了积极作用，取得了不错的社会效果。但是，我们还应当看到在我国实行独立董事制度的一些障碍。首先，国外的独立董事制度是为了弥补一元制公司治理结构的缺陷，而我国的公司治理结构本身就是二元制的。通俗的说，就是我国的公司已经拥有了监事会这个对公司董事会运行进行监督的机构，是否需要一个功能与监事会有着众多交叉的独立董事是个需要谨慎的问题。当然，外部的监督（监事会）和自身内部的监督（独立董事）在某些方面的效果还是有区别的。其次，与西方发达国家相比，我国缺乏统一有效的经营者市场和企业家市场，信息披露制度和信息传递制度并不健全和完善，因此想要独立董 事能发挥出其在国外那样巨大的作用似乎显得还有困难。再次，由于独立董事的薪水基本上都由受雇企业支付，因此其真实的作用也有待于公司实践的检验。就像大周一样，三万年薪是哪来的？还不是大伟给的。所以在这样的体制下，“吃人嘴软，拿人手短”，独立董事就会处处受到牵制。 像大伟对大周所作的豪爽的承诺，我们可以看成是朋友之间的一种情谊，如果从法律上说，那就不是十分妥当了。本身，大周对独立董事的理解也是片面的。何况，大周并没有法律、经济或者财会方面的专业知识，再加上其与大伟的私人关系，要大周对大伟公司的事务进行独立、客观、准确的判断与监督几站是不可能的。因此，大伟的公司应当聘用具有专业背景，社会信用良好，与公司高层无利害关系的独立董事，并为独立董事行使董事职权，对公司关联交易