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第十章 法律渊源 本章引言 法律有时入睡，但决不死亡。 ——西方法谚 法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。 ——［法］卢梭 本章学习目标 掌握法律渊源的概念 掌握不同类型的法律渊源所具有的实践意义 熟悉法律的基本类别 本章内容 第一节 法律渊源概述 第二节 正式法律渊源 第三节 非正式法律渊源 第一节 法律渊源概述 一、法律渊源的含义 二、法律渊源与法律推理 三、正式法律渊源与非正式法律渊源 一、法律渊源的含义 法律渊源是法学的核心概念之一，几乎所有部门法学都会使用这个术语。 所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。 不能用法律形式的概念取代法律渊源的概念。 二、法律渊源与法律推理 只有将法律渊源的概念纳入到法律的动态过程或者法律推理的一般过程之中，这个概念所具有的重要意义才会得以显现。 法律渊源源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法律渊源这个概念存在的意义。 在不同的历史阶段，在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。 三、正式法律渊源与非正式法律渊源 根据效力的不同，法律渊源可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。 法官必须考虑正式法律渊源；但是对于非正式法律渊源而言，法官可以考虑，也可以不考虑。 由于受到历史传统和宪法体制的影响，各国司法权的范围宽窄各异，这就导致不同国家在正式法律渊源与非正式法律渊源之间的划分上存在差异。 第二节 正式法律渊源 一、正式法律渊源所遵循的一般原则 二、我国正式法律渊源的类别 一、正式法律渊源所遵循的一般原则 （一）法制统一性原则 所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分： 第一，合宪性原则，即所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。 第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此，同一等级的法律规定之间允许存在差异。 第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。 （二）特别法优于一般法原则 与静态的、有关法律渊源效力层次的位阶原则不同，特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过程中所遵循的原则，因此它是一个动态的法律原则。 所谓的“特别法优先于一般法”原则，是指在同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时，法官必须首先适用特别法之规定。 二、我国正式法律渊源的种类 （一）宪法 （二）法律 （三）法规 （四）规章 （五）自治条例和单行条例 （六）国际条约与国际惯例 第三节 非正式法律渊源 一、“禁止拒绝裁判”原则 二、非正式法律渊源之种类 一、“禁止拒绝裁判”原则 所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。 “禁止拒绝裁判”原则的确立并不意味着法官可以任意地、不受约束地进行裁判。因为即使缺乏正式法律渊源，法官尚可寻找非正式法律渊源作为案件适用的依据。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判应予考虑的依据。 二、非正式渊源之类别 （一）判例 （二）习惯 （三）法理 本章小结? 法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。法律渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。它可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源。 正式法律渊源是指那些具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源。 非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源 。 本章研习活动 1、讨论 2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设该省的某女A要求本省的B医院为其实施通过试管婴儿的方式生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后A诉至C法院。 问题： C法院的法官D如何对此案作出判决？为什么？ 2、分析 假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而